转自：尚权刑辩
作者：艾明，西南政法大学教授、博士生导师
编者按
2021年5月22日，第一届“证据法学论坛”研讨会在西南政法大学成功举办。本次论坛，由西南政法大学法学院主办，西南政法大学证据法学研究中心承办，国家毒品问题治理研究中心、北京尚权律师事务所协办。
论坛采取线上、线下相结合的方式举行，共有400余名专家学者、法律实务界人士在现场出席会议，线上实时收看直播达2万余人次。
论坛围绕“毒品犯罪中的证据问题研究”和“刑事司法中经验法则的运用研究”两个研讨主题，深入地探讨了“毒品犯罪证据的收集及规制”、“毒品犯罪证据的审查与认定”、“经验法则的基础理论”以及“经验法则的司法适用”等议题，取得了丰硕的研究成果。
以下是西南政法大学艾明教授在论坛上的发言，整理刊发以飨大家。
我接着郭烁教授和冯俊伟教授的话题，再做一些延伸性讨论。时间关系，我集中在一个问题，就是毒品犯罪侦查中的一个重要侦查手段——诱惑侦查，重点谈两个困惑。
第一个困惑，对于犯意引诱型侦查，目前我们国家的立法和司法实践态度不一致。《刑事诉讼法》第153条明确规定“不得诱使他人犯罪”，从这一规定来看，立法是明文禁止犯意引诱性的侦查手段。但从司法实践来看，中国裁判文书网的很多案例显示，司法实践中，法院依然适用《大连会议纪要》（2008年）中的规定，对采取犯意引诱型侦查手段破获的案件适用实体从轻的处理方法。
可能有的同志会认为，德国司法实务与我国司法实务一样，对犯意引诱型侦查仅从实体量刑从轻角度考虑，并未科以程序性法律后果，因此这种做法具有正当性。诚然，即使自欧洲人权法院做出T.Castro案判决后，德国联邦最高法院对犯意引诱型侦查仍然坚持传统的减刑说，拒绝科以程序性法律后果。然而，德国司法实务的这一做法并不能正当化我国司法实务的做法。这主要是因为，德国刑事诉讼法并未规定“不得诱使他人犯罪”这一禁止性规定，因此，对犯意引诱型侦查，德国实务界在判断其程序性法律后果时，缺乏刑事程序法上提供的裁判基准。德国实务以减刑说作为犯意引诱型侦查的法律后果，并不损及刑事诉讼法意欲形成的法秩序，也无损刑事诉讼法的立法尊严。而我国则不同，《刑事诉讼法》第153条已明确规定“不得诱使他人犯罪”，这为司法实务部门判断犯意引诱型侦查的法律后果，提供了刑事程序法上的裁判基准。法官不应无视这个基准，仅从实体量刑从轻角度考虑。
况且，减刑说目前已在德国出现松动迹象。2014年，欧洲人权法院在Furcht vs.Deutschland案的裁判中，明白批评德国实务所实践的量刑解决法，认为单纯减刑无法被视为一个“获致类似结果的程序”，故量刑解决法不符合公约第六条，有必要采取严格的证据使用禁止。受此影响，2015年，德国联邦最高法院第二庭在一则判决中认定，至少在所审理的个案里，违反法治国的犯罪挑唆必须导致中止程序的结果。在判决理由中，第二庭明确放弃传统的见解，但是同时明白指出，尚未确定这是否必须适用于所有违法挑唆犯罪的案件。
我的观点是，犯意引诱型侦查属于我国刑事诉讼法禁止的非法侦查取证行为，该行为严重侵犯当事人权利，严重影响司法公正，因此，“不得诱使他人犯罪”规定性质上应属于效力性强制性规定，侦查机关如违反该规定，应产生相应的程序性法律后果。目前，我国法院普遍采取量刑从轻的做法，显然是未正确认识到该规定的性质。如果对违反“不得诱使他人犯罪”规定的情形，仅从实体量刑从轻角度予以考虑，而不考虑可能引发的程序性法律后果，则“不得诱使他人犯罪”规定无疑会沦为一纸空文，严重损害刑事诉讼法的立法尊严。
第二个困惑，在毒品犯罪和非毒品犯罪领域，对待犯意引诱型侦查的态度也不一致。最高人民法院主办的《刑事审判参考》（总第72集）很早就公布了一个指导案例——吴晴兰非法出售珍贵、濒危野生动物案。在该案中，法院认定侦查机关采取犯意引诱型侦查手段收集的证据应当排除，排除后，因证据不足，宣告被告人吴晴兰无罪。从这则案例中可以看出，对犯意引诱型侦查，最高人民法院倡导科以证据排除的程序性制裁后果。但回到毒品犯罪领域，大多数法院仍然沿用《大连会议纪要》规定，采取实体从轻的做法，这造成在毒品犯罪和非毒品犯罪领域，实务部门对犯意引诱型侦查采取了不同态度。我认为，这种做法会破坏法律适用的统一性，即在非毒品犯罪领域，对犯意引诱型侦查采取证据排除的态度，在毒品犯罪领域，对犯意引诱型侦查采取实体从轻的态度。这种区分做法有何法律依据？
我提出这两个困惑，希望引起大家对《刑事诉讼法》“不得诱使他人犯罪”规定的重视，消除立法和司法实践之间的矛盾，统一法律适用。
谢谢大家。
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