一个有趣的现状是，不少法学院或律师事务所举办的模拟法庭，只要是由律师扮演检察官角色，在法庭上的发问或发言环节，往往会引起听众席观众善意的哄堂大笑。不言自明，主要是这些由律师扮演的公诉人，无论是语言分量或肢体语言，都和真实法庭上检察官所具有的底气或威严相距甚远，从而尽显模拟法庭的非真实性。
01
刑事诉讼法规定检察机关的特殊法律地位
如果由前检察官们，在模拟法庭上扮演公诉人，那简直就是瞬间回到以前的职场，底气十足，一切工作（发问、质证）都是那么得心应手。这样的模拟法庭，效果自然各异。给我印象很深的是第五届刑事律师联盟和庭立方知势有为年会的两个模拟法庭。在前一个模拟法庭中，我担任的角色是“人民陪审员”，后一个模拟法庭中，我担任的合议庭法官。
两个模拟法庭，都选用的是前任检察官律师担任公诉人。前一个模拟法庭中，共有三轮比赛，三位公诉人尽显职业特征。有两位年轻的女公诉人，面对不同律师几个比较尖锐的质证问题，很明显难以直接回应，却都很淡然地说：“上述这些问题，今后会加以必要的补正”。那位男士公诉人，面对律师紧追不舍的发问，以及律师和法官争辩时，高声提出：“请法官依法及时维护法庭秩序”。后一个模拟法庭中，女性公诉人字正腔圆的普通话为其气场增色不少，男性公诉人面对伶牙俐齿的女律师（其实，也是由前优秀公诉人扮演），激动地一拳砸在桌子上说：“我们检察官也不是吃干饭的”。
在四川省某区一个真实的庭审中，审理一桩共同犯罪案，罪名是“伪造、贩卖证件罪”。开庭后，仅有一位女性公诉人、数位被告人，共有18位律师出庭（其中17位是男性律师）。在这样的人数对比和性别对比下，女公诉人不仅毫无惧色，在讯问某被告人得到预想之外的回答后，当即厉声呵斥说：“某某被告，你这是当庭翻供”！此刻，法庭空气仿佛骤然凝固，该被告人及被告人的两位律师都小心翼翼解释：“不是当庭翻供，只是进一步说明……”
究其根本，我国的检察官拥有如此强大的内心世界，是由我国检察机关的特殊法律地位决定的。根据刑事诉讼法规定：公检法各机关在刑事诉讼中相互配合、相互制约的职责和义务。在刑事案件开庭中，检察官不仅仅是承担公诉职责，还被赋予了“支持公诉”的职责。在此意义上，刑辩律师和公诉人在法庭开展质证，尤其是交叉质证时，较难拥有理想中的质证环境和条件。
02
我国犯罪构成“四要件”培养出的思维定势
在审查起诉、庭审阶段，无论是作为控方公诉人的检察官，还是担任审判职责的合议庭，很难认定被告人的正当防卫性质。追根溯源，或许不得不说是我国犯罪构成体系的识别特征所导致的。这里使用“识别”而不用“判断”一词，旨在强调认识的过程，弱化最终的判断。
犯罪构成体系中不包含正当防卫和紧急避险情形。
当前，我国刑法学界有人主张新理论采用德日三层次体系：构成要件符合性、违法性、有责性；所谓温和的新理论采用两层次体系：客观要件、客观阻却事由，主观要件，主观阻却事由；学界还有人建议采用二要件论(即去掉客体、主体和主观合并成主观构成要件)。当然，仍然有人坚持认为(高铭暄教授等)四要件理论比较适合我国的国情，在我国(至少在我国现阶段)仍应坚持四要件的构成理论。
20世界50年代，新中国成立后，在与“旧法统”彻底决裂的大背景之下，我国刑法学习前苏联，移植了犯罪构成要件。较之大陆法系体系完备、理论丰富的犯罪构成（德日为主）论，引进移植前苏联四要件组合的犯罪构成，非常简单明了，便于建国初期广大工农干部在短时间内切实掌握。
该犯罪构成，是由大家熟知的犯罪主体、犯罪客体、犯罪的主观方面和犯罪的客观方面所组成。曾有人形容说：四要件就如同一个方形盒子，只要能够将一枚鸡蛋放进去，就意味着条件满足，就构成犯罪。也有人说：这是一种平面耦合式的犯罪构成体系。
在四要件犯罪构成理论培养下，我国公检法机关的执法者，再判断罪与非罪、此罪与彼罪时，思维过程积极简单。只需要判断：有刑事案件发生（满足客观方面）；抓捕犯罪嫌疑人（满足主体）存在故意或过失（满足主观方面）；有伤亡结果（满足客体条件）。只要没有明显的精神异常等极端情形，便很快可以得出结论。
在侦查、审查起诉和审判环节，公安机关、检察院和人民法院出于严惩犯罪、维护社会治安的考虑，对于成年人犯罪并不过多的、主动的去考虑成长环境、受教育情况 、精神因素、正当防卫等其他情形。而且，即便具有正当防卫的动因，一旦有危害结果发生（重伤或死亡），也会较为普遍地认定为“过当”。
这就是因为，在四要件犯罪构成中，没有包含对正当防卫与否的判断。才直接导致在执法人员眼里，似乎每个出现结果的正当防卫案件，都貌似犯罪案件，原本的防卫目的，也被“放任结果的发生”（间接故意）所取代。以至于司法实践中，苛刻地要求正当防卫者，即原本差点被砍死的人，即便惊魂未定，也须冷静地判断对方已经没有伤害自己的能力，一旦出现伤亡结果，就必然面临被追究刑事责任的风险。这，就是四要件犯罪构成的最大弊端。
因此，我的结论是，与其说四要件的犯罪构成有缺陷，不如说对于办案人员思维方式有极大的禁锢影响。以至于，非经最高法认定，诸多正当防卫案件的当事人，都难以得到应有的法律保护。这样的现状，一再引起法律人的高度关注。
03
前检察官转行刑辩律师后的优势
据说有个段子是这么讲的，但凡前法官或检察官转行做刑辩律师的，前期阅卷时，会时不时提醒自己“我是律师”、“我是律师”！若非如此，通常就会迅速地完成当事人“有罪”或“罪重”的思维判定。
记得在2019年四川青城山庭立方年会上，有一位资深刑辩律师交流自己的阅卷体会，说自己面对几十本卷宗，会很关注嫌疑人在侦查阶段数次或数十次，针对相同问题的供述中所表达的差异。对此，一位漂亮的内蒙地区女检察长在回应中感叹：我们每天、每周面临大量的案件，哪有时间关注到侦查卷中这么细微的内容。若是按照这样的标准，去衡量我们过去办理过的案件，未必每一件都经得起检验。可见，检察官阅卷，和刑辩律师阅卷在关注点和精力安排上确有一定的差异。
上周天（11月24日），在庭立方“七天七夜高级出庭律师培训班上”，证据学专家四川大学马静华教授也深入地讲了刑辩律师阅卷的方法和技能。其中马教授讲到一个事例，强调阅卷时要注重细节。例如，同一个犯罪嫌疑人的签名，在多次不同的询问中，突然出现签名的写法差异很大的情形。我们从日常生活常识可知，个人签名虽然各具特点，但是为了证明其自己的身份，签名字体通常会保持一致。据悉，律师在会见中，询问嫌疑人为何如此做？嫌疑人回答：我认为记录未反映我的真实说法，但是又不得不签字，我就故意签的和往常不一样，表明我不是自愿签的。
侦查阶段及审查起诉阶段的办案人员，可能并不在意这些细节。其实，这就是关键之处，就是控诉与辩护方关注点的根本差异。对于控方而言，较之犯罪嫌疑人隐忍的心愿表述，更加注重侦查机关收集的其有罪和罪重的证据。因为嫌疑人隐忍的表达丝毫不影响其罪的认定，甚至对量刑的影响都说不上。这就是前面所说的，四要件犯罪构成导致思维禁锢的具体表现。而对于辩护方而言，丧失人身自由的犯罪嫌疑人在国家机关的办案程序中，每一个供述细节、或每一个隐忍的情绪表达，这些蛛丝马迹都可能直接或间接指向了案件中还不为人知的情形。
我请教过身边一位前检察官：作为现在的刑辩律师，您认为做检察官和做刑辩律师，做案件究竟有什们差异？她偏头想一想，回答说：做检察官的时候，只要觉得所定罪名和适用的法律没错，心里就很有底气，出庭前或者在庭上都不会慌张。但是，做刑辩律师，意见未被法庭采纳之前，一切都是未知数。
作为刑辩律师，虽然并未专门接受大陆法系三要件犯罪构成论熏陶，即符合构成要件性（相当于我国的四要件）；违法性（对正当防卫、紧急避险以及职务行为（枪决罪犯）的和方法与否判断）；有责性（预谋、故意、间接故意、顿起故意——激情犯、精神耗弱等等），在此，刑辩律师宛若无师自通地运用起大陆法系的犯罪构成体系，自然和公诉人形成不同的看待和对待案件的特点。
我想，无论是由前检察官还是前法官转行做刑辩律师，最大的优势：
一是深知公诉人和法官的办案思路和做法，优先做到知己知彼；
二是较之直接做律师的同行，一定程度上更偏重主观证据的特点，能够综合平衡关注主观和客观证据；
三是能够实现自我控辩质证演绎，充分做好预案；
四是能够突破四要件犯罪构成所形成的思维禁锢，若加上律师阅卷和发问的技能提升，就能游刃有余地担当起刑事辩护职责。
值得欣慰的是，随着“以审判为中心”的改革及法治推进的进程加速，刑事审判中，质证和交叉质证的理念逐步深入人心，刑辩律师和公诉人之间在同一频道对话的条件必然趋于更加完善。
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