文：邹玉杰律师
做一辈子刑辩，防一万人失足……
〇1
曾经办理过一起销售假药案。
当事人从外地购买假的东阿阿胶进行销售，公安机关发现后，为了不打草惊蛇，所以去快递公司转运站调查取证。
按照规定，公安机关查获违法产品后，应该当场扣押，固定证据。
在这个案件中，在快递公司查获了假的东阿阿胶，公安机关最规范的做法应该是当场将假的东阿阿胶全部扣押，保存后移交给权威机关进行鉴定。
但是，这个案件中，公安机关并没有这么做。
他们的做法是：从每一件产品中提取两盒假的东阿阿胶，为了不打草惊蛇，又放进去两盒真的东阿阿胶。
之后再对这两盒假的阿胶进行鉴定。
当时，阿胶的实际持有人不在现场，见证人是阿胶公司的打假工作人员。
貌似这里面有很大的问题。
绝不是小问题。
〇2
侦查机关发现假的食品药品，究竟应该如何做？
是直接全部查获，防止其流入市场，还是为了有更大收获抓住更多嫌疑人而设计圈套，任其流入市场造成更大危害？
不管出于何种目的，作为执法人员，在发现问题产品（而且是对人体有危害的产品）后，应该及时将危害产品全部扣押，绝不应该任其流入市场。
否则，就是对人民大众的不负责任。
毕竟这种有问题产品，一旦流入市场就可能给民众造成损害。
另外，如果这些货物被查扣，嫌疑人就不可能继续买卖这种假冒伪劣产品，当然其销售数额也就会降低，量刑自然不会那么重。
如果为了打击犯罪，而任意放纵犯罪行为的继续发生，是不是有点助纣为虐的味道呢？
〇3
搜查或者勘查现场时，都应该有当事人和见证人在场，而且见证人必须是与案件没有利害关系的人。
上述这个案件中，侦查机关在搜查时，并没有让当事人本人在场，更没有合格的见证人。
当事人不在场，还有谅可原。
见证人不合格，显然违反法律规定。
见证人存在的价值和意义，就是为了保证搜查的程序合法有效，防止犯罪嫌疑人的合法权益被人肆意侵犯。
毕竟现实中确实有人故意调换搜查过程中发现的证据，这种行为会导致有罪的人无罪释放，无罪的人牢底坐穿。
是严重的对犯罪嫌疑人的不负责任。
上述案件中，搜查时的见证人不是无利害关系的人，而是东阿阿胶公司的打假工作人员，这些人员显然与案件有较大的利害关系。
绝对不适合作为见证人。
没有见证人的搜查程序属于违法，在这过程中搜查的证据应该作为定案依据。
〇4
当初只是从一件产品中抽取了两盒进行鉴定，那么就存在一个明显的漏洞——其他数十盒产品究竟是真产品，还是假产品？
根据现有的证据，并没办法确定。
也就是说，即便根据鉴定抽取的两盒属于假冒产品，也不足以证明其他的产品均属于假冒产品。
既然如此，认定全部的产品均属于假冒产品，进而依据前述鉴定意见来确定销售数额，并定罪量刑，就没有客观依据。
定罪也好，量刑也罢，总要有证据证明，而不能仅靠推定或猜测……
作者：邹玉杰律师
九章刑辩创始人，安徽律师门户网创始人；
亳州律协刑委会主任，金亚太（亳州）律师事务所主任，法律援助优秀律师……
目标：穷二十年蛮力，救一百条人命！
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