作者： 陈柳清、张欣
（福建泉中律师事务所；北京中伦文德（厦门）律师事务所）
导语
随着移动支付的普及，有不法分子盯上了付款二维码。而这类新型犯罪如何定性，在实务中有着不小的争议。这篇文章从债权性利益的角度，将偷换商家二维码从而获取财物的行为定性为盗窃。
有这么一个网络段子：
楼下的小店抓到一个小偷，他把店里的支付二维码偷偷换成自己的，店主直到月底结款的时候才发现，据说这个月他通过几家店采取这种手段默默的在家收了70万元。
问：构成盗窃罪还是诈骗罪？
针对该问题，自媒体文章附上了中国政法大学阮齐林教授（持诈骗罪说）与一网名为“机器猫大王”的全国十佳公诉人（持盗窃罪说）二人的不同意见说理。
就在众人因该问题而“沸反盈网”之际，谁曾料想法学创作竟照进了现实生活。
仅2月之隔，佛山禅城区东方广场的两名犯罪嫌疑人，便以实际行动为网民们翻拍了这条早已传遍朋友圈的段子。
11月27日，禅城警方接到东方广场数家饮食店报案称其店内营业额被盗窃。经警方调取其中一家饮食店视频监控后发现：两名男子来到前台要求打包食物，趁店员转身工作之际，其中一男子迅速将一张攥于手掌心、如风油精盒子大小的二维码卡片，贴在了商铺的支付二维码上，形成了商家二维码(较大)“环抱”男子二维码(较小)的“码中码”。
待商家二维码被覆盖后，首先受益的，就是男子自己。他扫描二维码付款,并在出示给店员看后离开。随后，只要有消费者通过扫描二维码付账，钱款均会落入男子钱包。
直到当天营业结束，店主前来饮食店对账时才发现蹊跷。总计至少四商家中招。幸运的是发现较早，每家店的损失大多是数十元至一百多元不等。目前，警方正对案件进一步侦查中。
那么，这类“偷换店家二维码”的案件，是诈骗还是盗窃？该如何定罪处罚呢？
一、本案侵害的行为对象指向
在我国财产犯罪的认定中，行为对象是一个必不可少的判断因素。侵害财产法益的行为只有针对于我国《刑法》所指称的“财物”，才可能构成财产犯罪。
考虑此，在回答本案是成立盗窃罪或诈骗罪之前，先要确定的问题便是偷换店家二维码的行为人有无侵犯我国《刑法》财产犯罪中的保护对象——“财物”，若答案为肯定，对象是什么？
1、当事人民事法律关系界定
在财产案件的当事人关系之分析中，被害人的确定乃推论之首。结合二维码案，因其带有民刑交叉的色彩，遂要解释刑法上的构成要件该当性就离不开对民事法律关系的厘清。因而笔者在此欲先探讨明定本案中所涉当事人：店主、顾客、行为人、支付平台之间的民事法律关系（如图1）：
首先，显而易解的是，店主与顾客（当然，行为人也可成为顾客）之间达成了一个买卖合同的关系，就钱款、商品的交换互为债权债务人；
其次，根据《非金融机构支付服务管理办法》第二条的规定，本案二维码背后的支付平台（如支付宝、微信等）作为非金融机构在收付款人之间以中介形式提供了货币资金转移服务，因而在店主、顾客（成为顾客时的行为人）、支付平台之间成立了一个（涉及三方当事人的）第三方支付合同；
再次，顾客（成为顾客时的行为人）与支付平台之间成立了一个类似于向第三人（店主）履行的保管合同，待顾客购买商品要付款时，其经由操作指示支付平台将此前保管的、对应的账户存款（或是事先绑定的银行卡）支付给店主；
最后，在行为人未将自己的二维码与店主的二维码偷换之前，在店主与支付平台之间，民法上虽然暂无明文规定，但可类推适用《合同法》关于有偿委托合同的规定，即店主委托支付平台代为向顾客收取钱款，待店主与支付平台于约定时间结清款项时，支付平台有权要求店主支付一定报酬。
但是，待行为人偷换二维码后，其取代店主，成为了顾客指示支付平台的支付对象。尽管如此，行为人与支付平台之间实质上也仍然是构成了一个类似于有偿委托合同的民事法律关系。
行文至此，我们可以对本案中四方当事人之间的法律关系作个总结性梳理：
在这一次商品买卖合同中，店主已向顾客履行了提供商品的义务，遂顾客需要向其履行金钱给付义务以助店主实现债权，顾客通过扫描店主提供的、实为行为人的二维码账户后使支付平台成为了代自己履行金钱给付义务的债务人，也即店主对支付平台享有了债权。
然而，因为二维码已遭行为人替换，使得支付平台误将顾客的存款转移给了行为人，从而使得行为人取代店主，成为了这次顾客与店主之间的商品买卖合同的债权人。
可见，本案中，店主为财产受损的被害人。
2、本案侵害对象确定
依照财产犯罪的分析逻辑，在确定被害人后要回答的问题，便是被害人所遭受的财产损失的具体内容是什么，也即行为人所侵害的财产犯罪对象是什么。
我们通过上文分析可以发现，二维码案中可能被解释为《刑法》规定的财产犯罪对象之“财物”的有：商品、存款、债权。那么本案所侵犯的“财物”究竟是什么呢？
笔者认为是债权，即行为人所侵犯的是店主对支付平台享有的债权。理由如下：
第一，这四项中较为容易排除的是商品。从案发进程和常识来看，在顾客从店主处获得对价商品后其只要根据店主指示，对店内二维码进行扫码付款并经店主作出肯定的意思表示后，其合同义务便已履行完毕，双方买卖关系业已消灭，其自然有权将商品带走，况且行为人自始至终就没有对本案的商品“下过手”，故将商品排除在本案犯罪对象——“财物”之外；
第二，存款，即本案中顾客事先置放于第三方支付平台的、一定数额的资金。根据上文对当事人法律关系的分析，这笔资金确实是从原先由第三方支付平台占有而直接转移至行为人占有，店主实际上也从未对该资金拥有过占有权。而这也成为了不少反对“盗窃罪说”的学者的理由之一。看似反驳得当，但这种仅对“存款作资金”的理解本身是有失偏颇的。因为不管是从事实上还是从法律上，存款背后还承载着存款人对银行（本案是店主对支付平台）享有的债权。行为人利用技术手段将他人存款债权转移于自己的账户中，当然构成对他人存款债权的法益侵害。
显然，上述的反对意见根本没有理清本案犯罪对象，就算其持诈骗罪说也仍然要结合案情对“受害人所处分的财产”进行思想跋涉。但本案中根本就不存在可供受害人处分的现实财物，可见，其对存款象征着债权这一潜在含义的视而不见是不可取的。
因此，应将二维码案的财产侵害对象定性为因顾客付款，而使得店主对支付平台享有的债权。
然而，将债权这一财产性利益定性为本案财产罪对象的财物，招致的主要非议是其有可能属于类推解释而违背罪刑法定之嫌疑。而这不管是将本案认定为盗窃罪或诈骗罪都亟待解释的问题。
但学界对该问题的争论恰似余音绕梁仍不绝：
有的学者持否定说，反对财产性利益是盗窃罪对象，主要理由有：
其一，将财产性利益作为盗窃罪对象违反罪刑法定原则；
其二，违反刑法的谦抑性原则；
其三，财产性利益的范围不明确；
……
有的学者则持肯定说，张明楷教授是该说的标杆性人物，他从文义解释、体系解释、目的解释、国内外刑法规定对比以及对否定说所持理由的一一批判构建起了将财产性利益纳入盗窃罪对象的肯定“大厦”。
虽然现在二者仍各执一词、以笔论战，但两说相衡取其优者，笔者更赞同张明楷教授的肯定一说，认为盗窃罪乃至其他财产犯罪的对象可以是财产性利益。
暂且不多言其理论立足点，从实践来看，将财产性利益纳入“财物”内涵已越来越能被公众认可，越来越多的游戏玩家在装备、Q币等虚拟财产被他人偷取时会选择报警；
而近来司法部门也有赞同肯定说之趋势：在2015年11月开始施行的《刑法修正案（九）》中增设的《刑法》第307条之一虚假诉讼罪第3款规定中使用的便是“非法占有他人财产”的文字表述，而非仅是“财物”；此外，当行为人利用已知悉的被害人微信转账支付密码，而将被害人微信红包里的钱款或绑定的银行卡卡内余额转账到自己的微信账号的行为，也往往会被法院认定为盗窃罪，在此类案件中，也确实不存在所谓的现实钱款。
时代在迎新，技术在创新，观念也在革新。在新视野下，国民对“财产性利益能作为财产罪对象的财物”这一解释的可接受程度将会越来越高。
既然如此，说其乃一种违反罪刑法定的类推解释才是过时之言。因此，在肯定财产性利益能作为财产罪对象的财物下，将本案财产罪对象锁定为店主对支付平台的债权便毋庸置疑了。
二、本案财产损失的行为归属
当然，认为店主对支付平台的债权可以成为财产罪的对象，并不意味着只要行为人具有获得这一债权的故意与目的，并且非法获取了这一债权就必然成立财产犯罪。因为行为对象只是财产犯罪的构成要件要素之一，具体成立何种财产犯罪还应结合该种财产犯罪的行为特征来认定。
1、本案有无诈骗罪的实行行为
一般认为，我国《刑法》规定的诈骗罪（既遂）的基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损害。
作为《刑法》用语的“诈骗”，并不是指一般人所认为的“凡是通过欺骗行为获得他人财物”的字面含义，而是仅限于使他人产生处分财产的认识错误的欺骗行为。
在二维码案中，行为人确实实施了以自己二维码偷换店主二维码，让顾客上当扫假码的欺骗行为，但是这一欺骗行为是否能被评价为使他人产生处分财产的认识错误的欺骗行为呢？笔者持否定态度。
从店主的角度来看，他根本不知道自己的二维码已被替换，所以依旧指示顾客向该二维码支付款项以期获得对支付平台的债权，但不想该债权利益最终却落入行为人账号中。
换言之，店主根本没有意识到自己指示顾客扫码付款的行为实质上是在将自己的债权利益转移给行为人享有。“因知以进行”，既然没有处分意识，何来处分财产的行为呢？既然作为小前提的这一事实无法被作为大前提的诈骗罪的构成要件涵射，又怎么能将该事实解释成与诈骗罪的规范对号入座呢？
或许有人认为二维码案中受骗者是顾客，行为人把顾客当成自己向店主实施诈骗罪的“工具”，进而主张本案虽然不符合普通诈骗罪的成立条件，但属于特殊（三角）诈骗罪。
事实果真如此吗？认定三角诈骗，受骗人不仅同样需要具备“基于认识错误而处分财产”的诈骗罪本质要素，还必须具有处分被害人财产的权限，或处于可以处分被害人财产的地位。
从前者来看，顾客扫码付款是应店主的指示，至于二维码真假、背后承载的债权利益归属于何人乃店主的判断义务，与顾客无关。
在顾客看来，只要自己根据店主提供的二维码扫描付款，就可以将支付平台中的存款转移给店主占有，债务便视为履行完毕。顾客根本没有因为行为人偷换二维码的欺骗行为而产生处分财产的错误认识，而是店主的指示导致了顾客在转移债权利益时发生了对象错误；
再谈后者，根据社会一般观念，与店主非亲非故的顾客何以具有处分店主财产的权限或地位？哪怕其发生了错误认识，其也没有法律或常识依据能够将店主本该享有的债权转移给第三人享有。
因此，顾客并不是受骗人，本案并不存在三角诈骗的情形。
我们知道，刑法解释是为了“使事实迎合法律，使法律迎合事实，进而使法律与事实能够更紧密地结合起来，深入融为一体”，通过如此往复循环最终寻得结论。
综上分析，本案行为人偷换二维码的客观事实，并不能与《刑法》诈骗罪的基本构成要件融合为一。遂，不宜将本案行为人的行为定性为诈骗罪。
2、本案有无盗窃罪的实行行为
既然在二维码案中找不到诈骗罪的适用地，不妨将目光投向争议对立面——盗窃罪。
我国《刑法》第264条规定的盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。
二维码案中行为人流窜于多家店铺，多次采用偷换二维码的方式占有店主财物，乍一看，可被定性为多次盗窃。但特殊以普通为基础，成立多次盗窃也要先满足普通盗窃罪的基本构成要件。
介于上文已经解释清了财产犯罪对象——财物可以涵射债权这一财产性利益，且本案侵害的“财物”实质内容为店主对支付平台享有的债权，那么，下面的分析将着重于行为人偷换二维码的行为是否可以被评价为盗窃罪的实行行为：窃取他人占有的财物，即行为人有无违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己占有。
定性离不开逻辑推演，而刑事案件定罪的过程大体上来说也是一个涵射（推论）的推理过程。
第一，顾客是行为人。当行为人以自己的二维码偷换店主的二维码时，这在第一层面上显然已经违背了店主的意志。而后，在店主不知情的指示下，行为人扫码付款取走商品，但最终钱款仍转进自己账户，等于行为人没花一分钱还取得店主商品，形同“空手套白狼”，这当然符合盗窃罪中“窃取”的概念，故，可将该行为定性为盗窃罪；
第二，顾客为其他人。行为人偷换上自己的二维码，不知情的店主指示购买商品的顾客扫描该码付款，为的是享有顾客借助第三方支付平台履行的债权，却不想被行为人取代成为了最终款项坐拥者。这一事实用刑法规范用语表述，即行为人违反店主意志，将店主享有的债权性利益转移为自己享有。
可见，通过这样一种对事实、对规范的认识、解释、再认识、再解释，我们最终可以得出行为人偷换店主二维码并取其财物的行为可以被涵射在盗窃罪的规定中，而此时，同样不知情的顾客已然成为了行为人实施盗窃罪的间接正犯。
至此，一个看似利用互联网进行财产犯罪的新型方式，实际上只要通过刑法规范与案件事实的解释沟通，便能剥离出案情本质，得出合法结论。
综上，二维码案的行为人之偷换二维码取财的行为应被定性为盗窃罪。
结语
传统解释论者认为刑法的解释对象仅为刑法规范，然而离开客观事实的案件分析充其量不过是生搬硬套的纸上谈兵。毕竟刑法解释学的答案应当有助于诉讼上的实践。
在这样一起民刑均有所涉及的二维码案例中，若弃当事人民事法律关系于不顾，便无法正确梳理出二维码刑案中究竟何人被害、何财受损，而这将会影响到该案裁判规范的适用。而再选定了正确的裁判规范后，又得同时对规范的构成要件、案件事实进行型塑，才能使二者相对应，以实现寻求刑法个案裁判规范的刑法解释的直接目标。
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