转自：尚权刑辩
作者：胡江 ，西南政法大学副教授
2021年5月22日，第一届“证据法学论坛”研讨会在西南政法大学成功举办。本次论坛，由西南政法大学法学院主办，西南政法大学证据法学研究中心承办，国家毒品问题治理研究中心、北京尚权律师事务所协办。
论坛采取线上、线下相结合的方式举行，共有400余名专家学者、法律实务界人士在现场出席会议，线上实时收看直播达2万余人次。
论坛围绕“毒品犯罪中的证据问题研究”和“刑事司法中经验法则的运用研究”两个研讨主题，深入地探讨了“毒品犯罪证据的收集及规制”、“毒品犯罪证据的审查与认定”、“经验法则的基础理论”以及“经验法则的司法适用”等议题，取得了丰硕的研究成果。
以下是西南政法大学胡江副教授在论坛上的发言，整理刊发以飨大家。
尊敬的各位专家、各位领导，大家中午好！
作为来自刑法专业的一个老师，我对今天会议的主题，也就是证据问题并没有做过深入的研究，所以我是来学习的，因此要特别感谢我们刑诉法学科和证据法研究中心提供这样一个学习的机会。我今天汇报的主题是：新精神活性物质蔓延态势下毒品犯罪主观明知的认定困难与对策。
我们第一代毒品是以鸦片、海洛因为代表，第二代是以冰毒为代表，但是这些年新精神活性物质越来越进入我们的视野，成为一个新的问题，由此给我们毒品犯罪认定，尤其是主观明知的认定带来了很多的困难和挑战。为了说明这个问题，我想首先是从事实的层面给大家简要的介绍一下新精神活性物质蔓延的基本态势。
首先，新精神活性物质表现为数量巨大、更迭迅速。新精神活性物质的种类发展速度是非常快的，在2009年的时候我们只发现了100多种，但是2019年的时候我们达到了900多种。问题的关键是这接近1000种的新精神活性物质当中，我们真正纳入管制的种类还非常有限。我们国家目前纳入列管的新精神活性物质总共是188种，其中有18种还是不久前的2021年5月11号才纳入列管的。它为什么会有这么大的一个发展更新的速度呢？原因就在于犯罪人为了逃避打击，可以通过改变新精神活性物质的化学结构，从而演化成一个新的物质。所以你就算是把一种物质纳入列管名单，紧接着犯罪人马上可以通过更改这种物质的化学结构，从而形成了一个新的物质，于是这个新的物质又不在我们的列管名单当中了，以此来逃避打击。
其次，新精神活性物质和我们的第一代毒品、第二代毒品相比它的形式多样，难以辨别。很多新精神活性物质的外形都具有隐蔽性和迷惑性，大家的第一感受不会把它跟毒品联系在一起，就觉得跟我们日常生活中普通的饮料零食没有什么两样，这恰恰是新精神活性物质所具有的形式上的隐蔽性，不要说普通的公众，就是专门从事毒品问题研究的人员，看到这样的东西可能在第一时间、第一反应都不会觉得是毒品，诸如像阿拉伯茶、邮票、咔哇潮饮、咖啡条等类似这样的、各种各样的表现形式非常多。
再次，从事实的层面来看，我们要特别注意到的一个事实，就是由于新精神活性物质它制作成本低廉、工艺简单，市场价格相对是比较低的，再加上正如我刚才讲的，它可以通过更改化学结构来逃避查处，所以这为很多的毒品犯罪分子所青睐。面对新精神活性物质蔓延的态势，我们有一个大致的预测，那就是以新精神活性物质为代表的毒品，可能会逐步替代我们原有的第一代毒品和第二代毒品，成为我们的第三代毒品。所以这应该说是一个最新的发展趋势，这是从事实层面的考察。
新精神活性物质逐步蔓延的事实，给我们的毒品犯罪主观明知认定带来了比较大的困难，主要表现为以下三点：
第一点，是从行为人主观认识的层面去考察。首先就是行为人对物质本身究竟是什么，它的认识可能是不足的。比如刚才提到的新精神活性物质它可能是以饮料、零食等等外包装呈现，所以这个时候就连专业人士都不清楚，行为人也可能以此来辩解说我并不知道这是毒品。所以这给我们的主观方面的认定带来了很大的困难。第二就是对社会危害性的认识也存在认定上的困难。在有些情形下，行为人他可能知道这个东西是不好的，但是他仅仅只是觉得可能是吃多了对人的身体有健康上的影响。但我们日常生活中的一些食品也可能对人体健康有危害，比如我们都知道垃圾食品吃多了对身体有害。所以，对这里的危害性应当如何判断？是要求达到毒品层面危害性的认识，认识到特定物质具有成瘾性、能够使人形成瘾癖的危害，还是仅仅要求认识到我们通常所讲的对人的身心健康具有危害。对此，很难说每一个行为人都能够认识到这个危害的程度，而从逃避查处的角度来讲，行为人也可能从这个角度去辩解。
第二点，是立足于规范的层面去考察。我们会注意到不管是2007年关于办理毒品犯罪的司法意见，还是会议纪要，以及之前的立案追诉标准，虽然都对毒品犯罪的主观明知认定问题作了规定，它主要采取了以客观事实去推定的规定方式，规定了很多种客观的事实和行为，在这样的一些情形下，我们可以认定被告人主观上是明知的，除非其能够作出合理的解释。在规范层面虽然有这样一些内容，但是很遗憾的是，这样的规定就算是去应对第一代毒品和第二代毒品都还面临一些困难，而更重要的是，这样的规定是立足于我们第一代毒品和第二代毒品的态势所做的规定，还没有充分注意到毒品犯罪发展中新精神活性物质发展的最新态势。换言之，我国现有的应对毒品犯罪的规范，不论是刑法规范还是司法解释与司法文件，对于新精神活性物质的应对实际上是不足的，是比较滞后的，这是规范层面的一个问题。
第三点，是从这类案件的证据的收集和发现的层面所面临的一个问题。毒品犯罪和其他的犯罪相比，它有一个比较典型的特征，就是它一般情况下是没有直接的受害人，所以通常情况下，受害人去报案进而发现这样的犯罪线索或者案件事实这种情况比较少见的，尤其是制造毒品、贩卖毒品、运输毒品等，通常情况下是没有直接的受害人的，很难出现由受害人去报案的情况。此外，有别于传统的犯罪，包括新精神活性物质犯罪在内的毒品犯罪并没有典型意义上的犯罪现场，从而给我们查证毒品犯罪的主观明知带来了相应的困难。特别是随着互联网的飞速法治，现在毒品犯罪的网络化已经成为常态。目前，新精神活性物质犯罪也好，还是我们的第二代毒品犯罪也好，通过暗网等方式进行交易流通，通过虚拟货币进行跨国、跨地区实施犯罪行为，从而逃避查处是其典型的表现，这使得要查证这类犯罪也面临很大的困难。
面对这样的一些困难，我们应该怎么去应对呢？对此，我主要是从刑法层面谈谈自己的一个粗浅看法。我觉得首先还是要明确一个基本的前提，就是对于新精神活性物质我们要考虑它的两种情形，第一种情形就是已经纳入到列管名录里面的这些物质，只有纳入列管名录的物质，按照现有的刑法、禁毒法的规定才能够认定为毒品，相应也才能认定为是毒品犯罪。第二种情形就是对于没有纳入到列管名录里面的这些物质，就算我们在事实层面能够认定其具有成瘾性，但是在规范层面上我们也不能把它认定为是毒品。相应的，我们就不能把它作为毒品犯罪进行处理，而只能是基于其行为手段、方法以及它所侵犯的客体来等因素，来考虑它是否可以构成我们的非法经营罪或者生产销售假药类的犯罪。在这样的前提下，在判断行为人主观是否具有明知时，首先是不要求他已经认识到这个物质已经纳入到我们的列管名录。如果要求行为人认识到这个物品已经纳入到管制的名录里面去，那显然是不现实的。因为目前纳入列管的有188种之多，任何人都难以清楚的认识到这些物质的种类。对于认识的程度，则要求行为人认识到其所实施的行为具有危害性，要求其认识到所制造、贩卖、运输的这个物质是能够对他人形成瘾癖，认识到这个程度就可以了。至于怎么判断他认识到这个危害性的程度呢？还是要结合他所实施的手段、方法以及交易的价格、双方联络的内容等客观的事实来判断。
总之，新精神活性物质类犯罪是毒品犯罪中的一个新问题，它给毒品犯罪的认定和法律适用带来了很多困难与挑战，很多问题还需要进一步研究。以上只是我个人比较粗浅的理解，不当之处还请各位专家批评指正。
谢谢大家！
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