“利用本人职权或者地位形成的便利条件”与“利用职务之便”的正确区分（最高法）

熊选国（以下简称熊）：根据第三百八十八条的规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。理论上，一般将这种受贿称为斡旋受贿或间接受贿。虽然它不是一个独立的罪名，而是的一种表现形式，但斡旋受贿与普通受贿具有不同的犯罪构成——斡旋受贿以“为请托人谋取不正当利益”为构成要件。这样，正确区分“利用本人职权或者地位形成的便利条件”与“利用职务之便”就显得至关重要。

苗有水(以下简称苗)：能否在较为抽象的意义上把握一下“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的内涵及其与“利用职务上的便利”的区别？

熊：刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上没有隶属、制约关系，但行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有隶属或制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间的关系等。由此可知，“利用职务之便”与“利用本人职权或者地位形成的便利条件”主要区别就在于：如果行为人与被其利用的国家工作人员之间有着职务上的隶属、制约关系，则应适用刑法第三百八十五条，认定行为人“利用职务之便”；如果不存在这种隶属、制约关系，只是行为人的职权或者地位对相应的国家工作人员的职务行为有一定的影响，或者两者之间有一定的工作联系，则应适用刑法第三百八十八条进行处理。

苗：我感到，这里所谓“一定的影响”和“一定的工作联系”等，都是比较模糊的表述。能否进一步说说它们的含义？

熊：从实际情况看，行为人因自己的职权、地位对被其利用的其他国家工作人员产生的影响关系，主要表现为两类：一类是行为人身居较高的职位、拥有较为广泛的职权，从而对那些并不隶属于他的国家工作人员的职务行为产生影响。另一类是行为人与被其利用的国家工作人员之间因工作联系而影响到对方的职务行为。这种工作联系又可以分为纵向的工作联系和横向的工作联系。所谓纵向的工作联系，通常是指上级机关的国家工作人员对其下级机关的国家工作人员在职务行为上的联系。在这种场合，行为人作为上级机关担任非领导职务的国家工作人员，在某一项具体公务上并没有领导、管理或者制约下级机关国家工作人员的权力，下级机关国家工作人员也没有服从其指令的义务。但是，由于行为人身处更高的机关，如果出面向下级有关人员“打招呼”，可能产生使得下级有关人员徇其私情的效果。所谓横向的工作联系，通常是指在单位内不同部门的国家工作人员之间，相互之间有公务关系的不同部门、单位之间，比如公、检、法三机关之间，以及这一国家机关的工作人员与那一国家机关的工作人员之间，利用职务行为上的影响关系，一方可以凭借自己的职权或地位，左右或者影响另一方，使其利用职权为请托人办事。这些都是“利用本人职权或地位形成的便利条件”为请托人谋取利益的情形。

苗：照此说来，“利用职务之便”与“利用本人职权或地位形成的便利条件”之间的区分是十分微妙的。同时，“利用本人职权或地位形成的便利条件”的范围也显得相当宽泛。这样，我就担心在实务操作中可能将那些利用自己与其他国家工作人员的亲友关系为请托人谋取利益的情形错误地认定为“利用本人职权或地位形成的便利条件”。有过这样一个案例：被告人系某省副省长，他给某部属高等院校的校长写信，要求其违反国家规定为请托人“办”了一件事，然后被告人收受了请托人的钱财。对于此项事实，法院判决认定被告人的行为属于利用本人地位形成的便利条件为请托人谋取不正当利益，依据刑法第三百八十八条的规定构成受贿罪。有人对该判决提出质疑，认为被告人虽然身居副省长之职，但他管不着那个大学校长，如果他们之间不认识，他也就不会写信，因而他只是利用了熟人或者朋友的关系为请托人办事，其行为与其职务没有关系。怎么看待这种质疑呢？

熊：你的担心有一定道理。的确，实践中根据刑法第三百八十八条的规定认定“利用本人职权或地位形成的便利条件”时，应当注意：如果行为人是单纯利用自己与其他国家工作人员的亲友关系为请托人谋利，则不应以受贿罪论处，而只有以自己职权、地位为基础的利用他人职务行为才能成立受贿罪。但是，你说的那个副省长的案件，不属于单纯利用被告人本人与其他国家工作人员的亲友关系的情形。被告人之所以敢于要求大学校长为请托人办事，主要是因为其身居较高的职位、拥有较为广泛的职权，从而对那些并不隶属于他的国家工作人员的职务行为产生影响。被告人写那封信，固然有与大学校长认识等方面的原因，但最主要的原因还是其作为副省长的地位和影响。因此，对这种行为按照刑法第三百八十八条予以定罪，符合刑法的立法本意。

苗：适用刑法第三百八十八条须以“为请托人谋取不正当利益”为要件，但对于如何认定“不正当利益”，实务中争议颇多。我理解，刑法第三百八十八条规定的“不正当利益”，与刑法第三百八十九条规定的中的“不正当利益”应是同一概念。

熊：是的。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》的规定，“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。根据上述规定，刑法中的“不正当利益”包括两种情况：一种情况是利益本身不符合国家法律、法规、政策、规章的规定，即利益本身不正当；二是提供不符合国家法律、法规、政策、规章规定的帮助或者方便条件，也就是说国家工作人员为请托人谋取利益的手段不正当，也可能利益本身是正当的。

苗：我听说过一个案例：某省纪检的一个处长，原来查处过该省建设厅某副厅长违纪的事情。后来建设厅一建筑工程招标，处长的一个朋友来请他帮忙，他就找该副厅长请予关照。最后请托人中标，给了处长20万元。经审查，在建筑工程投标的几家公司中，请托人的实力是最强的，客观上他最有能力、最有可能中标，也应当中标，即利益本身是正当的。但在投标过程中，建设厅副厅长将标底事先透露给了请托人，这是一种严重违反法律规定的行为，即国家工作人员提供了不符合国家法律规定的帮助或者方便条件，仍属于不正当利益。但有一种观点认为，请托人向受请托人送财物本身就是不正当手段，从而获得的利益就是不正当利益。

熊：这种观点实际上把行贿、受贿的不正当性与国家工作人员谋取利益手段的不正当性相混淆，从而否定了正当利益的存在，是不符合刑法第三百八十八条的立法精神的。司法实践中，认定贿赂犯罪中的“不正当利益”，要避免将用不正当手段谋取的利益都归于“不正当利益”。从斡旋受贿的特点来看，受请托人是通过其他国家工作人员的行为为请托人谋取利益的，那么谋取的利益是否正当，应从其他国家工作人员的行为是否正当来考察，受托人收受财物行为的不正当性，并不影响请托人获得利益本身的正当性。如果凡是通过行贿手段获取的利益都是不正当利益的话，那么刑法规定斡旋受贿、行贿罪必须具备“谋取不正当利益”的条件就没有什么意义了。