二人强奸均未得逞的，是否能认定轮奸情节？

庭立方：业界就这个问题有多种看法

第一种观点认为，轮奸应当具有两个或两个以上亲自实施完成了奸淫的行为人。即轮奸认定必须以两人或两人以上强奸既遂为前提，故不存在未遂形态。如“一人强奸既遂，其他行为人强奸未遂的，不能认定为轮奸。”按照这种观点，本案中，因连一人强奸既遂都不存在，故不能认定轮奸情节。

第二种观点认为，轮奸是指两个以上男子出于共同的奸淫故意，在同一时间段内，先后对同一妇女轮流实施奸淫的行为。由于各行为人均实施了奸淫行为，故首先应对各行为人以定罪处罚并认定轮奸情节。由于轮奸是基于共同奸淫认识的共同实行行为，按照共同犯罪理论通说，只要一人强奸既遂的，对其他共犯都应按强奸既遂论

第三种观点认为，具备轮奸情节的强奸犯罪中不仅存在未遂形态，而且存在既遂与未遂并存的情况。在轮奸案件中，部分人强奸既遂，部分人强奸未遂的，不影响轮奸情节的认定，但犯罪形态的认定应加以区分，对强奸未得逞的，应认定未遂形态。

我们认为，之所以出现上述争议，在于部分学者混淆了“强奸”作为行为类型与“轮奸”作为量刑情节的本质差异，前者属于犯罪构成要素问题，而后者属于刑罚问题。在考虑轮奸犯罪是否存在既、未遂问题时，应分别考虑强奸犯罪的既、未遂形态和轮奸情节的构成。轮奸作为一种加重处罚的量刑情节，并非独立的犯罪行为，其本身并无既遂、未遂之分。既遂和未遂作为犯罪形态，只对强奸罪的犯罪形态产生影响，并不影响轮奸情节的成立。而强奸作为一种犯罪行为，根据亲手犯理论，应对不同犯罪人的犯罪形态加以区分。

轮奸是指两个以上的男子在基于同一故意，在共同强奸犯罪中，轮流奸淫同一妇女的行为。我国及相关司法解释均未规定认定轮奸情形以存在数人强奸既遂为条件。因此，在轮奸犯罪中只要具备二人以上强奸的客观事实，就可以认定轮奸情节，应当在十年以上、或的刑罚幅度内处罚。