江卓妍 严选律师
辽宁开尔律师事务所
辽宁省大连市
发布时间:2016-02-15
庭立方:业界就这个问题有多种看法
第一种观点认为,轮奸应当具有两个或两个以上亲自实施完成了奸淫的行为人。即轮奸认定必须以两人或两人以上强奸既遂为前提,故不存在未遂形态。如“一人强奸既遂,其他行为人强奸未遂的,不能认定为轮奸。”按照这种观点,本案中,因连一人强奸既遂都不存在,故不能认定轮奸情节。
第二种观点认为,轮奸是指两个以上男子出于共同的奸淫故意,在同一时间段内,先后对同一妇女轮流实施奸淫的行为。由于各行为人均实施了奸淫行为,故首先应对各行为人以定罪处罚并认定轮奸情节。由于轮奸是基于共同奸淫认识的共同实行行为,按照共同犯罪理论通说,只要一人强奸既遂的,对其他共犯都应按强奸既遂论
第三种观点认为,具备轮奸情节的强奸犯罪中不仅存在未遂形态,而且存在既遂与未遂并存的情况。在轮奸案件中,部分人强奸既遂,部分人强奸未遂的,不影响轮奸情节的认定,但犯罪形态的认定应加以区分,对强奸未得逞的,应认定未遂形态。
我们认为,之所以出现上述争议,在于部分学者混淆了“强奸”作为行为类型与“轮奸”作为量刑情节的本质差异,前者属于犯罪构成要素问题,而后者属于刑罚问题。在考虑轮奸犯罪是否存在既、未遂问题时,应分别考虑强奸犯罪的既、未遂形态和轮奸情节的构成。轮奸作为一种加重处罚的量刑情节,并非独立的犯罪行为,其本身并无既遂、未遂之分。既遂和未遂作为犯罪形态,只对强奸罪的犯罪形态产生影响,并不影响轮奸情节的成立。而强奸作为一种犯罪行为,根据亲手犯理论,应对不同犯罪人的犯罪形态加以区分。
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