第六十七条 自首
条文内容
第六十七条 内容
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
【最新】两高一部发布通告敦促在逃人员自首！5种情形可视为自动投案（附全文）
记者从7月24日公安部新闻发布会上获悉，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发《关于敦促在逃人员投案自首的通告》。通告规定，在逃人员自通告发布之日起至2019年10月31日前投案，如实供述自己的罪行的，可以依法从轻或者减轻处罚；犯罪情节较轻的，可以依法免除处罚。
通告规定了5种可视为自动投案的情形：一是由于客观原因，本人不能在规定期限内投案，委托他人先代为投案的；二是犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；三是经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关抓捕的；四是经亲友规劝、陪同投案的；五是亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的。通告同时规定，在逃人员有立功表现的，可以依法从宽处理。
最高人民检察院第一检察厅副厅长张晓津表示，通告具体规定了从宽处理的期限以及投案自首、立功的情形。凡是投案自首或者有立功表现的在逃人员，都可以依法从轻或者减轻处罚。其中，投案自首，犯罪情节较轻的，可以依法免除处罚；有重大立功表现的，可以依法减轻或者免除处罚。司法实践中，对于符合法律规定条件的，检察机关还可以依法作出不起诉处理。对于执迷不悟，在通告期限内拒不投案自首的在逃人员，将依法惩处，绝不姑息。
最高人民法院、最高人民检察院和公安部有关负责人表示，法网恢恢，疏而不漏。司法机关将始终坚持以人民为中心的发展思想，坚决打击惩治各类违法犯罪；同时，将始终秉承法治精神，坚持宽严相济的刑事政策。希望广大群众积极举报线索、新闻媒体积极宣传发动，希望被通缉的在逃人员放弃侥幸心理、主动投案自首。
最高人民法院 最高人民检察院 公安部
关于敦促在逃人员投案自首的通告
为贯彻落实宽严相济刑事政策，依法惩处犯罪行为，维护社会安定，保护人民群众生命财产安全，同时给在逃犯罪嫌疑人、被告人（以下统称“在逃人员”）改过自新、争取宽大处理的机会，根据《中华人民共和国》《中华人民共和国》的有关规定，特通告如下：
一、在逃人员自本通告发布之日起至2019年10月31日前自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。可以依法从轻或者减轻处罚；犯罪情节较轻的，可以依法免除处罚。
二、由于客观原因，本人不能在规定期限内到司法机关投案的，可以委托他人代为投案。犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的，经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关抓获的，视为自动投案。
三、在逃人员的亲友应当积极规劝其尽快投案自首。经亲友规劝、陪同投案的，或者亲友主动报案后将在逃人员送去投案的，视为自动投案。
四、在逃人员有检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实的，以及提供重要线索，从而得以侦破其他案件，或者有积极协助司法机关抓获其他在逃人员等立功表现的，可以依法从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以依法减轻或者免除处罚。
五、在逃人员要认清形势，珍惜机会，尽快投案自首，争取从宽处理。在规定期限内拒不投案自首的，司法机关将依法惩处。任何人不得为在逃人员提供隐藏处所、财物、交通工具，为其通风报信或者作假证明包庇，或者提供其他便利条件帮助其逃匿。经查证属实，构成犯罪的，将依法追究刑事责任。
六、凡知悉在逃人员情况、信息的公民，都有义务向司法机关检举揭发。司法机关将对检举揭发人员依法予以保护和保密。对威胁、报复举报人、控告人，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
七、本通告自发布之日起施行。
最高人民法院 最高人民检察院 公安部
2019年7月23日
最高人民检察院第一检察厅
副厅长张晓津答记者问
记者：今天正式发布了《关于敦促在逃人员投案自首的通告》，关于在逃人员投案自首的相关政策，可否进一步解读一下呢？
张晓津：我国历来实行坦白从宽、抗拒从严的刑事政策。《通告》明确无误地给予在逃人员一次改过自新、主动争取宽大处理的机会，并且具体规定了从宽处理的期限和投案自首的情形。也就是说，对于在本通告发布之日起至2019年10月31日期间投案自首的在逃人员，可以依法从宽处理。
根据刑法第六十七条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。在逃人员主动、直接向公安机关、人民检察院、人民法院投案，或者向其所在单位、基层组织等投案的，都属于自动投案。
《通告》第三项还规定了5种可视为自动投案的情形
一是由于客观原因，本人不能在规定期限内投案，委托他人先代为投案的；
二是犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；
三是经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关抓捕的；
四是经亲友规劝、陪同投案的；
五是亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的。
《通告》同时规定，在逃人员有立功表现的，可以依法从宽处理。
凡是投案自首或有立功表现的在逃人员都可以依法从轻或者减轻处罚，其中投案自首犯罪情节较轻的，可以依法免除处罚，有重大立功表现的可以依法减轻或者免除处罚。司法实践中，对符合法律规定条件的，检察机关还可依法作出不起诉处理。对于执迷不悟，在通告期限内拒不投案自首的在逃人员，将依法惩处，决不姑息。
“言必信，行必果”，公安司法机关将坚决贯彻《通告》精神，严格兑现宽严相济的刑事政策。“法网恢恢，疏而不漏”，我们正告所有在逃人员，不要有任何侥幸的心理，企图逃避法律的制裁；我们也规劝所有在逃人员，回头是岸，从自身的前途命运着想，从自己的亲人和家庭着想，尽早做出正确的人生抉择，尽快投案自首。
释义阐明
第六十七条 释义
本条是关于自首的概念以及对自首犯如何处罚的规定。
【说明】
《刑法修正案（八）》修改后的刑法第67条条文为：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”
本条共分三款。第1款是关于自首的概念及其处罚原则的规定。根据本款规定，自首必须符合下列条件：
1．犯罪以后自动投案。所谓自动投案，是指犯罪分子犯罪以后，犯罪事实未被司法机关发现以前；或者犯罪事实虽被发现，但不知何人所为；或者犯罪事实和犯罪分子均已被发现，但是尚未受到司法机关的传唤、讯问或者尚未采取强制措施之前，主动到司法机关或者所在单位、基层组织等投案，接受审查和追诉的。这里所说的司法机关，应指所有的司法机关。实践中，犯罪分子犯罪后逃到异地，又向异地的司法机关投案的，以及犯罪分子因患病、身受重伤，委托他人先行代为投案的，都属于自动投案。根据2003年《最高人民法院关于如何理解犯罪嫌疑人自动投案的有关问题的答复》，对于犯罪嫌疑人实施犯罪后潜逃至异地，其罪行尚未被异地司法机关发觉，仅因形迹可疑，被异地司法机关留置盘问、教育后，主动交代自己罪行的，应当视为自动投案。有的犯罪嫌疑人在投案的途中被捕获，只要查证属实的，也属于投案。有的犯罪嫌疑人投案并非完全出于自己主动，而是经亲友劝告，由亲友送去投案，对于这些情形也应认定为自动投案。自动投案的实质是犯罪分子自愿把自己交给司法机关处理，因此，有的犯罪分子投案后又逃跑的，不能认定为自动投案。
2．如实供述自己的罪行。如实供述自己的罪行，是指犯罪分子投案以后，对于自己所犯的罪行，不管司法机关是否掌握，都必须如实地全部向司法机关供述，不能有隐瞒。至于有些细节或者情节，犯罪分子记不清楚或者确实无法说清楚的，不能认为是隐瞒。只要基本的犯罪事实和主要情节说清楚，就应当认为属于如实供述自己的罪行。如果犯罪分子避重就轻或者供述一部分，还保留一部分，企图蒙混过关，就不能认为是如实供述自己的罪行。对于中的犯罪分子不仅应供述自己的犯罪行为，还应供述与其共同实施犯罪的其他共犯的共同犯罪事实。实践中，有的犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己罪行后又翻供，对这种情况如何认定，1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
根据本款规定，对于自首的犯罪分子，可以在法定刑的幅度内从轻或者减轻处罚。如果是犯罪较轻的，也可以免除处罚。这样规定，主要是为了鼓励犯罪分子在犯罪后自首，落实坦白从宽的刑事政策，为司法机关侦破案件提供有利的条件。
本条第2款是关于以自首论的规定。根据本款规定，必须同时具备以下条件的，才能以自首论：
1．以自首论的对象有以下三种人：已经被司法机关采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。这里所规定的“强制措施”，是指我国刑事诉讼法规定的拘传、拘留、、监视居住、逮捕。“正在服刑”，是指已经人民法院判决，正在执行刑罚的罪犯。
2．如实供述的内容是司法机关还未掌握的本人其他罪行。这里所说的司法机关还未掌握的本人其他罪行，是指司法机关根本不知道、还未掌握犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯的其他罪行，是司法机关正在追查或已经追究的行为人所犯罪行以外的其他犯罪行为。例如，司法机关正在对行为人的盗窃行为进行侦查，该犯罪嫌疑人又如实交代了司法机关未掌握的行。对于共同犯罪来说，如果供述司法机关未掌握的他人的犯罪，则不属于这种情况，但是如果这种行为符合立功的条件的，应当按照刑法关于立功的规定处理。根据本款规定，只要符合上述条件，应当以自首论。按照本条第1款规定的原则处罚。
应当注意的是，实践中，有的被告人自首后，对自己行为的性质进行辩解，这种情况不影响自首的成立。
本条第3款是对不具有前两款规定的“自首”以及“以自首论”的情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻或者减轻处罚的规定。坦白从宽是我国一贯的刑事政策，但在《刑法修正案(八)》对本条规定修改之前，不构成自首或者以自首论的“如实供述自己罪行”，在司法实践中只是作为一种酌定从宽情节使用，而且在侦查阶段的坦白、认罪，有时在审判阶段不被认可，甚至在个别的案件中存在因被告人的坦白使得司法机关认定了本来不掌握的有关犯罪情况，而被判处较重的刑罚的情况，被戏称为“坦白从宽，牢底坐穿”。司法实践表明，到案后能够自愿认罪，也表现了犯罪嫌疑人改恶向善的意愿，相对于负隅顽抗，甚至故意编造谎言误导侦查、审判工作的犯罪嫌疑人而言，自愿认罪者也更易于改造，适用较轻的刑罚即可达到刑罚目的。本款规定中包括两种情况，在从宽处理的幅度上有所不同。对一般的如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。其中的“如实供述自己罪行”和前两款的精神是一致的，应指如实供述自己犯罪的主要事实或者基本事实。“因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的”，是指行为人的行为已经实施，但犯罪结果还没有发生或者没有全部发生，由于行为人的供述，使得有关方面能够采取措施避免了特别严重后果发生的情况。本款规定的从宽处理是“可以”从轻、减轻处罚，对行为人虽然如实供述了自己罪行，但犯罪情节比较恶劣的，也可以不从轻、减轻处罚。
【立法理由】
坦白从宽是我们历来的刑事政策，鼓励犯罪分子在犯罪后自首并从宽处理，也为司法机关侦破案件提供了有利的条件。为了更好地体现和执行这一政策，刑法对自首的条件及处罚作出具体明确的规定十分必要。而以自首论的规定，扩大了自首的范围，解决了理论界长期争论、司法实践中做法不一的问题，便于司法机关具体操作。《刑法修正案（八）》对本条的修改进一步完善了坦白从宽的刑事政策。
《刑法修正案（八）》对本条作了修改，对除自首以及以自首论的情况外，能够如实供述自己罪行的，增加了可以从轻、减轻处罚的规定。为进一步体现宽严相济的刑事政策，司法体制改革和工作机制改革要求，完善从重、从轻和减轻处罚情节的法律规定，确保均衡适当量刑。有关部门也建议将“自首”以及“以自首论”之外犯罪嫌疑人、被告人“如实供述自己罪行”的认罪情况规定为法定从轻量刑情节。这种“如实供述自己罪行”、认罪就是我们平时常说的“坦白”。“坦白从宽”一直就是贯穿于我国司法实践中的刑事政策。有关司法解释在一定程度上已经把认罪作为一种从轻情节。如2003年《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》和《关于适用简易程序审理案件的若干规定》；2009年3月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》等。司法实践中，认罪作为一项重要的从轻量刑情节也被广泛运用。但由于没有明确的法律规定，被告人认罪作为一种酌定的量刑情节，完全依靠法官的经验，造成量刑的不统一。《刑法修正案(八)》将除自首和以自首论的情况外，能“如实供述自己罪行”的情形规定为法定量刑情节，有利于落实“坦白从宽”的政策，有利于分化犯罪分子，也有利于执法统一。
解释性文件
最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2013年1月1日施行 法释〔2012〕22号）
第八条 行贿人被追诉后如实供述自己罪行的，依照刑法第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于敦促在逃犯罪人员投案自首的通告（2011年9月11日施行 公法2011〔672〕号）
为贯彻落实宽严相济刑事政策，依法惩处犯罪行为，维护社会治安稳定，保护人民群众生命财产安全，同时给犯罪嫌疑人、被告人、罪犯（以下统称“犯罪人员”）改过自新、争取宽大处理的机会，根据刑法、刑事诉讼法的有关规定，特通告如下：
一、在逃犯罪人员自本通告发布之日起至2011年12月1日前向公安机关、人民检察院、人民法院、监狱或者所在单位、城乡基层组织等有关单位、组织投案自首，如实供述自己罪行的，可以依法从轻或者减轻处罚；犯罪较轻的，可以免除处罚。
二、犯罪人员委托他人先代为投案或者先以信函、电报、电话等方式投案，本人随后到案的，或者仅因形迹可疑被司法机关或者有关组织盘问、教育后，主动交代自己尚未被司法机关发觉的罪行的，视为自动投案。
三、在逃犯罪人员的亲友应当积极规劝其尽快投案自首。经亲友规劝、陪同投案的，或者亲友主动报案后将犯罪人员送去投案的，视为自动投案。
四、犯罪人员有检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实的，以及提供重要线索，从而得以侦破其他案件，或者积极协助司法机关抓获其他犯罪人员等立功表现的，可以依法从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以依法减轻或者免除处罚。
五、在规定期限内拒不投案自首的，司法机关将依法从严惩处。窝藏、包庇犯罪分子，帮助犯罪分子毁灭、伪造证据的，将依法追究刑事责任。
六、鼓励、保护广大人民群众积极举报在逃犯罪人员，动员、规劝在逃犯罪人员投案自首。对威胁、报复举报人、控告人，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
七、本通告自发布之日起施行。
最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案（八）》时间效力问题的解释（2011年5月1日施行 法释﹝2011﹞9号）
第四条 2011年4月30日以前犯罪，虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，适用修正后刑法第六十七条第三款的规定。
最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（2010年2月8日 法发〔2010〕9号）
三、准确把握和正确适用依法从“宽”的政策要求
17.对于自首的被告人，除了罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大，或者恶意地利用自首规避法律制裁者以外，一般均应当依法从宽处罚。
对于亲属以不同形式送被告人归案或协助司法机关抓获被告人而认定为自首的，原则上都应当依法从宽处罚；有的虽然不能认定为自首，但考虑到被告人亲属支持司法机关工作，促使被告人到案、认罪、悔罪，在决定对被告人具体处罚时，也应当予以充分考虑。
四、准确把握和正确适用宽严“相济”的政策要求
26.在对严重刑事犯罪依法从严惩处的同时，对被告人具有自首、立功、等法定或酌定从宽处罚情节的，还要注意宽以济严，根据犯罪的具体情况，依法应当或可以从宽的，都应当在量刑上予以充分考虑。
最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见（2010年12月22日施行 法发〔2010〕60号）
【延伸阅读】《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的理解与适用
为规范司法实践中对自首和立功制度的运用，更好地贯彻落实宽严相济刑事政策，根据刑法、刑事诉讼法和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）等规定，对自首和立功若干具体问题提出如下处理意见：
一、关于“自动投案”的具体认定
《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：（1）犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；（2）明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；（3）在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；（4）因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；（5）其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。
罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。
交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。
犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。
二、关于“如实供述自己的罪行”的具体认定
《解释》第一条第（二）项规定如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。
犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。
犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。
三、关于“司法机关还未掌握的本人其他罪行”和“不同种罪行”的具体认定
犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间，向司法机关主动如实供述本人的其他罪行，该罪行能否认定为司法机关已掌握，应根据不同情形区别对待。如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。
犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成的，应认定为同种罪行。
……
七、关于自首、立功证据材料的审查
人民法院审查的自首证据材料，应当包括被告人投案经过、有罪供述以及能够证明其投案情况的其他材料。投案经过的内容一般应包括被告人投案时间、地点、方式等。证据材料应加盖接受被告人投案的单位的印章，并有接受人员签名。
人民法院审查的立功证据材料，一般应包括被告人检举揭发材料及证明其来源的材料、司法机关的调查核实材料、被检举揭发人的供述等。被检举揭发案件已立案、侦破，被检举揭发人被采取强制措施、公诉或者审判的，还应审查相关的法律文书。证据材料应加盖接收被告人检举揭发材料的单位的印章，并有接收人员签名。
人民法院经审查认为证明被告人自首、立功的材料不规范、不全面的，应当由检察机关、侦查机关予以完善或者提供补充材料。
上述证据材料在被告人被指控的犯罪一、二审审理时已形成的，应当经庭审质证。
八、关于对自首、立功的被告人的处罚
对具有自首、立功情节的被告人是否从宽处罚、从宽处罚的幅度，应当考虑其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响、被告人的主观恶性和人身危险性等。自首的还应考虑投案的主动性、供述的及时性和稳定性等。立功的还应考虑检举揭发罪行的轻重、被检举揭发的人可能或者已经被判处的刑罚、提供的线索对侦破案件或者协助抓捕其他犯罪嫌疑人所起作用的大小等。
具有自首或者立功情节的，一般应依法从轻、减轻处罚；犯罪情节较轻的，可以免除处罚。类似情况下，对具有自首情节的被告人的从宽幅度要适当宽于具有立功情节的被告人。
虽然具有自首或者立功情节，但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首、立功的，可以不从宽处罚。
对于被告人具有自首、立功情节，同时又有累犯、毒品再犯等法定从重处罚情节的，既要考虑自首、立功的具体情节，又要考虑被告人的主观恶性、人身危险性等因素，综合分析判断，确定从宽或者从严处罚。累犯的前罪为非暴力犯罪的，一般可以从宽处罚，前罪为暴力犯罪或者前、后罪为同类犯罪的，可以不从宽处罚。
在共同犯罪案件中，对具有自首、立功情节的被告人的处罚，应注意共同犯罪人以及首要分子、、从犯之间的量刑平衡。犯罪集团的首要分子、共同犯罪的主犯检举揭发或者协助司法机关抓捕同案地位、作用较次的犯罪分子的，从宽处罚与否应当从严掌握，如果从轻处罚可能导致全案量刑失衡的，一般不从轻处罚；如果检举揭发或者协助司法机关抓捕的是其他案件中罪行同样严重的犯罪分子，一般应依法从宽处罚。对于犯罪集团的一般成员、共同犯罪的从犯立功的，特别是协助抓捕首要分子、主犯的，应当充分体现政策，依法从宽处罚。
最高法、最高检关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见（2009年3月12日施行 法发〔2009〕13号）
【延伸阅读】《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的理解与适用
【延伸阅读】《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的理解与适用
为依法惩处贪污贿赂、渎职等职务犯罪，根据刑法和相关司法解释的规定，结合办案工作实际，现就办理职务犯罪案件有关自首、立功等量刑情节的认定和处理问题，提出如下意见：
一、关于自首的认定和处理
根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。
犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。
没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。
没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。
案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。
对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。
对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。
…………
三、关于如实交代犯罪事实的认定和处理
犯罪分子依法不成立自首，但如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：（1）办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的；（2）办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。
犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：（1）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；（2）如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。
四、关于赃款赃物追缴等情形的处理
贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。
受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。
犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。
职务犯罪案件立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌情从轻处罚的情节。
最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复（2004年4月1日施行 法释〔2004〕2号）
广西壮族自治区高级人民法院：
你院2003年6月10日《关于被告人对事实性质的辩解是否影响投案自首的成立的请示》收悉。经研究，答复如下：
根据刑法第六十七条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。
（2013年4月8日废止）最高人民法院研究室关于如何理解犯罪嫌疑人自动投案的有关问题的答复（2003年8月27日施行 法研〔2003〕132号）
失效依据：最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第十批)的决定（2013年4月8日施行 法释〔2013〕7号）
根据《刑法》第六十七条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，对于犯罪嫌疑人实施犯罪后潜逃至异地，其罪行尚未被异地司法机关发觉，仅因形迹可疑，被异地司法机关留置盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案。
最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于印发《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知（2002年7月8日施行 法〔2002〕139号）
二十一、关于单位案件自首的认定问题
在办理单位走私犯罪案件中，对单位集体决定自首的，或者单位直接负责的主管人员自首的，应当认定单位自首。认定单位自首后，如实交代主要犯罪事实的单位负责的其他主管人员和其他直接责任人员，可视为自首，但对拒不交代主要犯罪事实或逃避法律追究的人员，不以自首论。
最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释（1998年5月9日施行 法释〔1998〕8号）
为正确认定自首和立功，对具有自首或者立功表现的犯罪分子依法适用刑罚，现就具体应用法律的若干问题解释如下：
第一条 根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第二条 根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。
第三条 根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。
第四条 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。
最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释（1997年9月25日施行 法释〔1997〕5号）
第四条 1997年9月30日以前被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，适用刑法第六十七条第二款的规定。
全面加强刑事大案要案审判工作为经济社会和谐稳定发展提供有力司法保障（最高人民法院副院长熊选国讲话节录）
2.正确认定职务、中的自首情节
审理刑事大案要案，经常会遇到自首的认定问题，特别是在职务、经济犯罪案件中，针对被告人在纪检监察机关采取“双规”“两指”措施后如实交代自己罪行的，是否认定为自首，这个问题尤为普遍和突出，各地的做法也不统一。有些地方认定为自首，有些地方则没有认定。认定为自首的，主要是为了克服贪污贿赂犯罪中量刑规定的立法局限性，对被告人从宽处理。这些不同的做法，不仅反映了司法实践中认识上的分歧，而且影响了法律的统一适用。因此，必须加以规范统一。是否认定为自首，关键在于认定是否存在“自动投案”。“双规”“两指”虽不属于刑事强制措施，但被采取“双规”“两指”措施的被告人，客观上失去了自动投案的条件。为了体现政策，不能简单地肯定或者否定，应当根据刑法关于自首的立法精神来掌握，具体情况具体分析。一般来讲，“双规”“两指”期间交代犯罪事实分四种情形：一是被告人被举报的犯罪事实比较清楚，也有一定的证据，被告人在纪检监察人员出示有关证据以后，才如实交代自己的犯罪事实；二是纪检监察部门虽事前掌握有关事实和证据，但尚未告知被“双规”“两指”的被告人时，被告人经过教育便主动如实交代了自己的犯罪事实；三是虽有举报，举报内容后来经查不实，但被“双规”“两指”的被告人却主动交代了不为纪检监察部门掌握的犯罪事实；四是虽有举报，但被“双规”“两指”的被告人在如实交代了被举报的犯罪事实以外，还主动交代了纪检监察部门和司法机关事前并不掌握的其他犯罪事实。第一种情形中，被告人不是自愿交代自己的罪行的，当然不能视为自动投案，不构成自首。第二种情形中，纪检监察部门事前掌握了被告人的犯罪事实，但尚未向其出示证据，对是否认定为自首实践中有两种意见：一种意见认为，纪检监察部门毕竟不是司法机关，对此种情形认定为投案自首有利于促使被告人改过自新，也有利于节约司法成本，可以视为自动投案，成立自首。另一种意见则认为，根据我国国情，中央确定的反腐败领导体制和工作机制是“党委统一领导、党政齐抓共管、纪委组织协调、部门各负其责、依靠群众的支持和参与”，纪委在查处腐败犯罪案件中起着至关重要的作用。在纪检监察部门已经掌握了行为人犯罪的一定线索和证据的前提下，对其采取“双规”“两指”措施，行为人如实交代其犯罪事实的，与司法机关掌握了犯罪嫌疑人犯罪的一定线索和证据，采取强制措施后，行为人如实交代其犯罪事实的，没有实质差别，不能认定为自首。我们认为，从刑法关于自首的规定看，不认定为自首的观点是妥当的，也符合当前我国司法实际情况。第三种情形符合投案自首的特征，应当认定为自首。第四种情形参照最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，如果其交代的其他犯罪事实与纪检监察部门事前掌握的不属同种罪行，应当认定为自首；如果属同种罪行，则不能认定为自首，但可视为坦白，量刑时予以考虑。
......
4.正确贯彻宽严相济刑事政策
宽严相济是党和国家的一项基本刑事政策，其核心就是要区别对待，当宽则宽，该严则严，宽严适时，宽严适度。审理刑事大案要案，更应当正确贯彻宽严相济刑事政策。当前，职务犯罪案件审理中存在适用比例偏高问题。2003年至2006年，因职务犯罪被判处三年以下或者并宣告缓刑的有43，277人，缓刑适用率为50.56％。其中，贪污贿赂案件缓刑适用率为51.55％，渎职案件为40.77％，远高出同期刑事案件平均20.91％的缓刑适用率。经分析，职务犯罪案件适用缓刑比例偏高，有客观、主观等诸方面的原因，但对于相关政策、法律的认识和把握存在偏差，也是其中的重要原因之一。有的法院和法官对宽严相济的刑事政策不能辩证地加以理解，在贯彻时比较注意宽缓的一面，不适当地强调职务犯罪的职务特征，认为犯罪分子被判刑后随着其职务的丧失，已经失去了再次犯罪、危害社会的可能，并以此作为适用缓刑的理由。对监禁刑特有的教育、惩治功能有所忽视，对适用非监禁刑所需的社会民意基础和过多适用缓刑的社会负面效果关注不够。我们认为，对于贪污、贿赂等经济犯罪和其他职务犯罪的定罪处刑，尤其是在适用缓、免刑方面，要放在惩治腐败、维护社会稳定的层面高度，正确认识，准确把握。对贪污贿赂等经济犯罪和其他职务犯罪适当适用非监禁刑，是刑事政策的体现，但要依法进行。贪污、受贿犯罪分子具有下列情形之一，不符合缓刑适用条件的，不得适用缓刑：（1）致使国家、集体和人民利益遭受重大损失或者影响恶劣的；（2）有退赃条件拒不退赃或者退赃不积极的；（3）犯罪动机、手段等情节恶劣，或者将赃款用于非法经营、走私、赌博、行贿等违法犯罪活动的；（4）共同犯罪中情节严重的主犯；（5）曾因职务、经济违法犯罪行为受过行政处分或者刑事处罚的；（6）犯罪涉及的财物属于国家救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济、捐助、社会保险、教育、征地、拆迁等专项款项和物资的；（7）其他不宜适用缓刑的情形。关于这个问题，提交本次会议讨论的文件中作了规定。
在依法严厉惩罚犯罪的同时，对于具有法定从轻、减轻情节的，要依法从宽处理；对于具有酌定从宽处罚情节的，也要充分考虑，最大限度地分化瓦解犯罪分子，最大限度地减少社会对立面。如危害国家安全犯罪，是危害国家统一和安全、危害国家政权，关系到国家和民族的根本利益，危害性最大的犯罪。对危害国家安全犯罪，要坚持依法予以严厉惩处，但绝不是越重越好，绝不是不分情节轻重一律顶格重判。对这类犯罪的处理，既要考虑维护国家安全和社会稳定的需要，同时也要考虑对敌斗争的策略和对外工作的需要，正确贯彻宽严相济刑事政策。对少数领导者、组织者和核心骨干要从重打击，依法严惩；对一般参与者或者被胁迫参与者，则应区别对待，注意分化、瓦解，尽可能缩小打击面，扩大教育面。再如涉外大案要案，除了要充分考虑毒品数量、被告人的主观恶性、在犯罪中的地位、作用、犯罪已造成的危害后果等与普通毒品犯罪案件相同的量刑因素外，还要充分考虑其中的涉外因素，如被告人所在国家的相关法律规定、双边关系、判决结果对外事交往的影响等，慎重下判。
地方规定
重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局《关于电话通知到案性质的认定问题》（2016年6月16日施行）
司法实践中，存在办案机关电话通知犯罪嫌疑人后其主动到案的；办案机关电话通知犯罪嫌疑人后责令其在某处等待而抓获的；办案机关电话通知犯罪嫌疑人后，其另行约定时间、地点主动到案或者抓获等多种情形，上述情形，是否应认定为自动投案，各地认定不一。会议研究认为，经办案机关电话通知到案要认定为主动投案，需符合以下三个条件：到案的自动性、归案的目的性和供述的主动性。具体而言，犯罪嫌疑人虽然接到电话通知，但去与不去有选择的自由，其到办案部门投案是主动选择的结果；到办案机关，目的是交代自己的问题，接受办案机关审查；必须主动供述自己涉嫌犯罪的事实，如果行为人到案不是为了交代自己的问题，或者交代问题不主动，而是在经过教育甚至出示证据之后才被迫交代，则不能认定为自动投案。
重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局关于如何处理当前刑事诉讼案件中亟待解决法律问题的会议纪要（2013年7月16日施行）
七、关于自首、立功证据材料的基本要求
认定自首的证据材料，应当包括载明被告人投案时间、地点、方式等情况的投案经过、有罪供述及能够证明其投案情况的其他材料；认定立功的证据材料，应当包括被告人检举揭发的材料及证明其来源的材料、司法机关的调查核实材料、被检举揭发人的供述等，被检举揭发案件已立案、侦破，被检举揭发人被采取强制措施、公诉或审判的，还应包括被检举揭发人的立案决定书、捉获经过、强制措施文件、起诉书、判决书等相关法律文书。
上述证据材料均应加盖接受被告人投案或检举揭发的单位的印章，并有两名以上接受人员签名。
实务指南
陈兴良：形迹可疑经盘问交代罪行构成自首之认定研究
自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的情形。由此可见，我国刑法中的自首可以分为两种：第一种是一般自首，第二种是特殊自首。特殊自首的主体是已被司法机关采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，这些人已经归案，因而其构成的特殊自首不以自动投案为成立条件。但一般自首的成立，必须具备自动投案的特征。可以说，自动投案是一般自首成立的前提条件，在自首认定中具有十分重要的意义。我国刑法条文本身对自动投案未作具体解释，但有关司法解释对自动投案作了较为详细的规定。例如1998年4月17日最高法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 (以下简称《解释》）第1条第1项、第2项规定：自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽 被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被釆取强制措施时，主动、直向公安机关、检察院或者法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确巳准备去投案，或者正在 投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
以上司法解释关于自动投案的界定，我认为是十分宽泛的，尽量作出有利于被告人的解释。从《解释》对自动投案的规定来看，可以分为三种情形：第一种是典型意义上的自动投案。第二种是视为自动投案的情形，是一种准自动投案。第三种则是更宽泛意义上的自动投案，已经具有某种法律拟制的性质。
在司法实践中，由于《解释》对自动投案作了较为明确、具体的规定，因而一般来说不会发生疑难问题。但在“形迹可疑”构成自动投案的情形，则存在一些争议。关键在于：因“形迹可疑”构成自动投案需要具备哪些条件？对于这个问题， 最高法院刑事业务部门曾经在《刑事审判参考》的“审判实务释疑”栏目刊登过一篇短文，对于我们理解这个问题具有重要参考价值。全文如下： 因形迹可疑被盘问后交代罪行的能否认定为自首 根据《最高法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款第1项的规定，“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的”，应当视为自动投案，并认定为自首。这一规定体现了惩办与宽大相结合的刑事政策，对于鼓励犯罪分子实施犯罪后投案自首、悔过自新，节约司法成本，提高诉讼效率有积极的意义。但在司法实践中，被告人因形迹可疑被盘问后交代自己罪行的原因、背景多种多样，情况复杂，是否认定为自首，尚需根据刑法关于自首的规定和有关司法解释的基本精神，具体分析认定。
我们认为，自动投案、主动交代自己所犯罪行，是自首的本质特征，因此，如果司法机关没有掌握行为人实施犯罪的任何证据、线索，行为人身上、所携带的物品也不能证明其有实施犯罪的嫌疑，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问，或者有关组织或者司法机关进行例行检查，行为人如实交代自己所犯罪行的，应当视为自首。
如果司法机关掌握有一定的线索，已将行为人纳入排查范围，或者行为人因形迹可疑被盘问时，其身上或者所携物品能证实其有实施犯罪嫌疑的，如枪支、毒品、赃物等，行为人主动交代了自己罪行的，不能视为自动、主动交代自己的犯罪行为，不能认定为自首。(最髙人民法院编：《刑事审判参考》，第17辑，81-82页，北京，法律出版社，2001。) 上述短文，为形迹可疑构成自首作了以下界定：如果司法机关没有掌握行为人实施犯罪的任何证据、线索，行为人身上、所携带的物品也不能证明其有实施犯罪的嫌疑，仅因形迹可疑被盘问后交代罪行的，应当视为自首；如果司法机关掌握了一定的线索，或者行为人因形迹可疑被盘问时，其身上或者所携带物品能证实其有 实施犯罪嫌疑的，如枪支、毒品、赃物等，即使行为人主动交代罪行为，也不能视为自首。我认为，以上规定对于认定因形迹可疑而构成自首具有重要参考价值。
《刑事审判参考》审判实务释疑
因“形迹可疑”被盘问后交代罪行的能否认定为自首?
自动投案，主动交代自己所犯罪行，是自首的本质特征，因此，如果司法机关没有掌握行为人实施犯罪的任何证据、线索，行为人身上、所携带的物品也不能证明其有实施犯罪的嫌疑，仅因“形迹可疑”被有关组织或者司法机关盘问，或者有关组织或者司法机关进行例行检查，行为人如实交代自己所犯罪行的，应当视为自首。
如果司法机关掌握有一定的线索，已将行为人纳入排查范围；或者行为人因“形迹可疑”被盘问时。其身上或者所携带物品能证实其有实施犯罪嫌疑的，如枪支、毒品、赃物等，行为人“主动”交代了自己罪行的，不能视为自动、主动交代自己的犯罪行为，不能认定为自首。
《刑事审判参考》审判实务释疑
行政拘留期问交代公安机关尚未掌握的犯罪事实的行为能否认定为自首?
应当适用刑法第六十七条第一款，依法认定为自首。理由是：1.由于刑法第六十七条第二款规定的“强制措施”，是指刑事诉讼法总则第六章规定的拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕，适用对象仅限于犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。而行政拘留或劳动教养并不是刑事诉讼法意义上的强制措施，被行政拘留或者劳动教养人员是因为其实施了扰乱社会治安的一般违法行为，也开不是犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯。因此，被行政拘留或者劳动教养人员在行政拘留或者劳动教养期间，如实供述自己的罪行的，不能适用刑法第六十七条第二款。2.刑法第六十七条第二款规定．对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯．只要如实供述司法机关尚未掌握的本人的其他罪行的，以自首论。根据“举重以明轻”的原则，对于因实施一般违法行为而被行政拘留或劳动教养的人，主动如实供述司法机关尚未掌握的犯罪事实，也应当以自首论。如果因其未被采取强制措施而无法适用刑法第六十七条第二款规定，不以自首论，显然有失公平，且与自首制度设立的初衷不符。3.被行政拘留或者劳动教养人员在行政拘留或者劳动教养期间，向公安机关如实供述司法机关尚未掌握的犯罪事实的，实际上属于《解释》第一条规定的“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行”的情形，应当视为自动投案，并因其如实供述自己的罪行，应当被认定为自首。
张明楷：自首的立法理由与成立条件
（一）自首概述
根据刑法第67条的规定，自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。据此，自首可以分为一般自首与准自首。
刑法总则规定的自首制度适用于一切犯罪（包括故意犯罪与、自然人犯罪与单位犯罪），旨在通过鼓励犯罪人自动投案，一方面促使犯罪人悔过自新，不再继续作案，另一方面使案件及时侦破与审判。这两个方面既是设立自首制度的目的，也是设立自首制度的根据。换言之，将自首规定为任意的（“可以”而非“应当”）从轻、减轻处罚事由，一方面是考虑到犯罪人可能具有悔过自新之意，因而其再犯罪可能性减小；另一方面是基于使案件得以及时侦破与审判的政策理由。
在讨论自首的成立条件时，应以自首的立法理由为依据。问题在于，上述两方面的根据或理由是只要具备其中之一即可，还是必须同时具备？本书认为，正确的是前者而非后者。行为人虽自动投案后如实供述自己的罪行，但无悔过自新之意的，也因为其行为使案件的侦查与审判变得更加容易而应认定为自首。
（二）一般自首的成立条件
一般自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。根据刑法的规定及相关司法解释，一般自首的成立条件如下：1.犯罪以后自动投案。自动投案，一般是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被公安、检察、审判等办案机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到办案机关的调查、谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施、未被群众扭送时，主动将自己置于办案机关的合法控制下，接受审查与裁判的行为。如果行为人自动投案如实供述自己的罪行，并有悔过自新之意，则必然使案件的侦查与审判变得更为容易，应认定为自首。
1.自动投案
自动投案一般应是犯罪人向公安、检察、审判机关等办案机关投案；对于犯罪人向所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的，也应视为投案。投案的实质是将自己置于或最终置于公安、检察、审判机关的合法控制下，接受司法机关的审查与裁判。按照司法解释的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，应当视为自动投案：
（1）犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；
（2）明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；
（3）在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；
（4）因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的（如后所述，这种情形属于一般自首还是准自首，还值得研究）；
（5）其他符合自首的立法宗旨，应当视为自动投案的情形。
此外，交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，以及交通肇事逃逸后又自动投案的，均应认定为自动投案。犯罪人先投案交代罪行，后又潜逃的，不能认为是自动投案；以不署名或化名将非法所得寄给司法机关或报刊、杂志社的，也不是自动投案。自动“投案”，一般应是犯罪人直接向上述有关机关投案，但犯罪人因病、因伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以电信投案的，也应视为投案。自动“投案”，应是在犯罪人尚未归案之前投案。如在犯罪事实未被发觉时投案；在犯罪事实虽被发觉，但没查清犯罪嫌疑人的时候投案；犯罪事实和犯罪嫌疑人都被发觉，但犯罪嫌疑人未受到讯问、未被采取强制措施、未被群众扭送时投案；犯罪后逃跑，在通缉、追捕的过程中投案；经查实犯罪人确已准备投案，或者正在投案途中，被司法机关捕获的，也应视为投案。被采取强制措施后逃跑然后再“投案”的，相对于被采取强制措施的犯罪而言，不能认定为自动投案，但对新犯之罪仍能成立自动投案。例如，甲犯抢劫罪后被逮捕，脱逃后又投案的，只成立脱逃罪的自动投案，不成立抢劫罪的自动投案。再如，乙犯被取保候审，逃往外地时又犯抢劫罪，然后向司法机关投案，如实供述抢劫事实的，只成立抢劫罪的自动投案，不成立盗窃罪的自动投案。“自动”投案，是指犯罪人基于自己的意志积极主动地投案。但是，在罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，也应认为是自动投案（如果有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品，导致行为人的交代对确定犯罪嫌疑人不具有实际意义的，不能认定为自动投案）；并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的，应视为自动投案；公安、检察机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，同样视为自动投案。但是，犯罪嫌疑但潜逃后又投案并不再潜逃的，仍应认定为自动投案。但犯罪人后来向司法机关投案，并如实供述所犯罪行的，不影响自首的成立。嫌疑人人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时元拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，不能认定为自动投案。
“自动投案”不要求出于特定动机与目的。出于真心悔悟，为了争取宽大处理，因为亲友劝说，由于潜逃后生活所迫等，都可能成为自动投案的动机与目的，而不会影响自首的成立。自动投案意味着犯罪人自己主动投案，但任何投案都必然基于一定的原因；不要将引起犯罪人投案的原因，作为否定自动性的根据；不要因为出于争取宽大处理或生活所迫的动机，而否认投案的自动性。
2.如实供述自己的罪行。
即犯罪人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。“如实”的实质是既不缩小也不扩大自己的罪行。所供述的“自己的罪行”，是否已被司法机关掌握，原则上不影响自首的成立。犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。根据司法解释，如实供述自己的罪行，“除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。”但本书认为，刑法第67条所规定的如实供述“自己的罪行”，侧重于客观犯罪事实。单纯隐瞒年龄、与犯罪无关的职业或者住址、前科的，以及隐瞒故意内容的，不影响自首的成立。例如，犯罪嫌疑人自动投案如实供述了犯罪的客观事实，但谎称自己犯罪时不满18周岁的，或者如实供述了致人死亡的客观犯罪事实，但声称自己主观上只有伤害故意的，都应当认定为如实供述自己的罪行。因为这种供述行为至少使公安、检察、审判机关的审查、审判活动更为容易。当然，如果行为人隐瞒了表明其真实内心的重要客观事实的，则不能认定为如实供述自己的罪行。
犯有数罪的犯罪嫌疑人，仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述的部分犯罪认定为自首。其中，犯有不同种数罪时，自动投案后如实供述部分犯罪的，就如实供述的犯罪成立自首，未交代的犯罪不成立自首。犯有同种数罪时，如果同种数罪不并罚，行为人自动投案后如实供述了主要犯罪事实的（虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实），可就全案认定为自首。仅交代非主要犯罪事实的（无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实），虽不能将全案认定为自首，但仍然是量刑的酌定情节。犯有同种数罪时，如果对同种数罪实行并罚的，则就所交代的犯罪认定为自首，自首的法律后果仅及于所交代的犯罪。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实。否则，不能认定为自首。特别要注意的是，犯罪人出于掩护其他共犯人的目的，有预谋地投案包揽共同犯罪的全部责任的，不能视为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。犯罪人自动投案如实供述自己的罪行后，为自己进行辩护，提出上诉，或者更正、补充某些事实的，应当允许，不能将这些行为视为没有如实供述自己的罪行。犯罪人自动投案后如实供述自己的罪行，但不退还赃物的，原则上也不影响自首的成立。
（三）准自首的成立条件
准自首（特殊自首），是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。其成立条件如下：1.主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯。一般认为，被"采取强制措施"是指根据刑事诉讼法的规定，被采取拘传、拘留、取保候审、监视居住与逮捕。
但需要研究的是，因特定一般违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等剥夺人身自由措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的其他犯罪行为的，应如何处理？根据当然解释的原理，对这种行为应当认定为自首。认定自首有两条路径：其一，认定这种行为属于第67条第1款规定的“自动投案”；其二，对于第67条第2款的“被采取强制措施的犯罪嫌疑人”作扩大解释，即包括被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等剥夺人身自由措施的行为人。本书主张后一条路径。（1）即使司法解释明显扩大了自动投案的范围，投案也至少以行为人仍在现场或者前往办案机关等为前提。换言之，投案需要一定的身体动作，如实交代本身不能替代自动投案的要求。但是，被关押的人缺乏投案的身体动作。（2）刑法第67条第2款的规定充分表明，因为甲罪而被拘留、逮捕的人主动交代乙罪的，不属于自动投案。换言之，如果将这种情形认定为自动投案，第67条第2款就没有存在的余地。既然如此，被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等剥夺人身自由措施的行为人主动交代未被司法机关发现的罪行的，当然也不可能成立自动投案。所以，只能通过上述第二条路径认定这种情形成立准自首。（3）从第67条第2款中的“被采取强制措施的……正在服刑的罪犯”的表述来说，其中的强制措施显然不限于刑事诉讼法意义上的强制措施而是广义的强制措施，即包括了行政强制措施。（4）由于这些被采取行政强制措施的人事实上犯有司法机关尚未掌握的罪行，认为其属于刑法第67条第2款的“犯罪嫌疑人”也并无不当。或许有人认为，其中的“被采取强制措施”并不限定正在服刑的罪犯，只是限定犯罪嫌疑人与被告人。但这样的理解存在疑问。因为根据这种解释，正在服刑的罪犯，对司法机关还未掌握的本人其他罪行成立自首时，不需要具备自动投案的条件，仅凭如实供述罪行就能认定为自首。这显然不妥当。（5）即使认为第二条路径是类推解释，也不违反罪刑法定原则。当今的罪刑法定原则并不禁止有利于行为人的类推解释，因为禁止不利于被告人的类推解释对限制司法权力起着重要作用，而允许有利于被告人的类推解释则起到了实现公平、正义的作用。2.必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。首先，行为人必须如实供述本人罪行；其次，所供述的罪行必须尚未被司法机关掌握。根据司法解释，对于司法机关已掌握与还未掌握的判断，应区分不同情形：如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。需要研究的是，如何理解和认定司法机关还未掌握的“本人其他罪行”？即如实供述司法机关还未掌握的本人其他同种罪行的，是否成立自首？对此存在不同观点。第一种观点即司法解释的态度是，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”“犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关己掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关巳掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关己掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。”“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”第二种观点认为，“被司法机关依法采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如实供述司法机关还未掌握的本人的非同种罪行的；正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的同种罪行或者非同种罪行的，以自首论。”第三种观点认为，“必须是司法机关还没有掌握的罪行，即司法机关不了解、未掌握的罪行，与被采取强制措施、服刑所涉及的罪行，在性质或者罪名上可以不同也可以相同的一定罪行。”第四种观点认为，其他罪行“原则上应当是指非同种罪行......当然，如果如实供述的是重大罪行或者主要罪行，尽管与司法机关已经掌握的罪行属于同种罪行，也可以对全案以自首论”。司法解释似乎只是从形式上理解刑法的规定，没有考虑自首制度的实质根据，也有自相矛盾之嫌；不仅如此，司法解释还扩大了“同种罪行”的范围，导致部分主动交代不同种罪行的，也不成立自首，这种对有利于被告的刑法规定作限制解释的做法，难以被本书认可；第二、三种观点考虑了是否需要数罪并罚的问题；第四种观点具有合理性，但尚需完善。本书基于自首制度的根据，提出如下观点：（1）被关押的正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的同种罪行或者非同种罪行的，以自首论。（2）被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如实供述司法机关还未掌握的非同种罪行的，对该非同种罪行，以自首论。（3）被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如实供述司法机关还未掌握的同种罪行中的主要罪行的，应对全案以自首论。例如，司法机关掌握了嫌疑人盗窃价值2000元财物的犯罪事实，并逮捕了嫌疑人；而嫌疑人后来如实供述了司法机关尚未掌握的盗窃价值2万元财物的犯罪事实。如果认定为一个盗窃罪，则宜将该罪认定为自首。（4）被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如实供述司法机关还未掌握的同种罪行，而所供述的同种罪行需要并罚的，对所供述的犯罪应认定为自首。例如，司法机关只掌握了一个故意伤害事实并逮捕了嫌疑人，嫌疑人被捕后如实供述了另一故意伤害事实；倘若对两个应实行并罚，那么，对嫌疑人如实供述的故意伤害罪，应以自首论。再如，司法机关发现一起抢劫事实并逮捕了嫌疑人，嫌疑人在被捕后如实供述了10年前所实施的一起抢劫行为；如果对这两起抢劫罪应实行并罚，那么，对嫌疑人如实供述的抢劫罪，应认定为自首。（5）行为人因甲罪被采取强制措施，但主动交代与甲罪有关联的乙罪的，对乙罪应认定为自首。例如，因受贿被逮捕后，在司法机关还未掌握其相关滥用职权罪事实时，行为人主动交代因受贿为他人谋取利益的行为，构成滥用职权罪的，成立滥用职权罪的自首。再如，因挪用公款被逮捕后，主动交代司法机关还未掌握的因挪用公款而收受了贿赂的事实的，成立的自首。（6）被采取强制措施的犯罪事实因为证据不充分等原因而不成立，行为人在此范围外交代性质相同的犯罪事实的，成立自首。例如，国家工作人员甲因收受A的贿赂而被拘留，但查无实据，在此期间，甲主动交代办案机关并未掌握的收受B的贿赂的犯罪事实的，成立自首。
（四）单位犯罪的自首
刑法没有将自首制度限定为自然人犯罪，因此，对单位犯罪也应适用自首制度。单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，一方面不认定为自首，另一方面又规定“应当从轻处罚”。但根据刑法的规定，即使认定为自首，也只是“可以”从轻或者减轻处罚。未被关押而正在服管制刑的罪犯，只能就未被发现的犯罪成立一般自首。如果主动供述的同种罪行，并不需要与已经判决的犯罪并罚，而是需要通过审判监督程序变更原判决的，那么，如果主动供述的是主要罪行，则应认为自首；否则，不能认定为自首。
案例精选
《刑事审判参考》第41号案例 张栓厚故意杀人案
【摘要】
犯罪后由亲属送至司法机关归案并在一审宣判前如实供述罪行的能否认定为自首？
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对于自首的情节作出更加明确、具体的规定。其意义在于鼓励犯罪分子自动投案，认罪服法，洗心革面，改过自新，不致隐匿于社会继续犯罪；同时，也有利于分化瓦解犯罪分子，促使案件及时侦破和审判。《解释》第一条第（一）项第三目规定：“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案”；第一条第（二）项第四目规定：“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”。
张栓厚故意杀人案
一、基本案情
被告人张栓厚，男，1951年8月5日生。因涉嫌犯，于1997年12月19日被逮捕。
内蒙古自治区人民检察院乌兰察布盟分院以被告人张栓厚犯故意杀人罪，向乌兰察布盟中级人民法院提起公诉。
乌兰察布盟中级人民法院经不公开审理查明：
被告人张栓厚与被害人王德恒之妻张某某通奸长达数年。1997年12月4日20时许，王德恒回家后见其妻不在家，便去张栓厚的住处寻找，在张的院门外遇见张栓厚时，因王德恒询问其妻是否在张家中，双方发生口角并互相厮打。王德恒跑回自己院内，被告人张栓厚也随即追至王的院中，用拳猛击王德恒头部，将王打倒后又用手扼其颈部，致王德恒被扼颈窒息死亡。随后被告人张栓厚恐被王的家人发现，将尸体拖至距现场200米处的一空院中。作案后，被告人张栓厚逃至锡林浩特市，于1997年12月6日由其兄领至锡林浩特市杭盖派出所投案自首。
乌兰察布盟中级人民法院认为：被告人张栓厚行凶将他人扼颈窒息死亡，其行为已构成故意杀人罪。鉴于被告人张栓厚具有投案自首情节，对其可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款、第六十七条的规定，于1998年8月25日判决如下：
被告人张栓厚犯故意杀人罪，判处，缓期二年执行，终身。
一审宣判后，被告人张栓厚服判，不上诉。内蒙古自治区人民检察院乌兰察布盟分院认为，被告人张栓厚由亲属送至司法机关，不是自己投案；在公安干警抓捕过程中欲挣脱逃跑，并以头部撞墙企图自杀；审讯时没有如实供述自己的犯罪事实，避重就轻，推卸责任，自首情节不能成立。遂以“不属投案自首”和“量刑畸轻”为由，向内蒙古自治区高级人民法院提出抗诉。
内蒙古自治区高级人民法院经审理认为：原审被告人张栓厚与被害人之妻长期通奸，当被害人发现妻子不在家时就到原审被告人家寻找，被害人没有过错，而原审被告人在案件起因上存在过错；原审被告人张栓厚虽有自首行为，但其与被害人之妻长期通奸，在被害人到其住处寻找妻子发生厮打后，追到被害人家中，采取扼颈手段将被害人杀死，情节特别恶劣，故虽自首但不足以从轻处罚。因此，原审判决对被告人张栓厚的量刑显属不当，检察机关提出量刑畸轻的抗诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、第二百条第二款的规定，于1998年11月13日判决如下：
1.维持乌兰察布盟中级人民法院刑事判决中对原审被告人张栓厚的定罪部分；
2.撤销乌兰察布盟中级人民法院刑事判决中的处刑部分；
3.原审被告人张栓厚犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。
内蒙古自治区高级人民法院依法将此案报送最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为：被告人张栓厚与被害人之妻长期通奸，有过错在先，又对被害人到其家寻找自己妻子不满，进而与被害人发生口角和厮打，又追至被害人家院中，用拳击倒被害人后又用手扼被害人颈部致其死亡，后将被害人尸体拖至无人处丢弃。其行为已构成故意杀人罪，依法应予严惩。但鉴于被告人张栓厚犯罪后投案自首，对其判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条、《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百八十五条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十七条第一款的规定，于1999年10月28日判决如下：
1.撤销内蒙古自治区高级人民法院刑事判决中对被告人张栓厚的处刑部分；
2.被告人张栓厚犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
二、主要问题
犯罪后由亲属送至司法机关归案并在一审宣判前如实供述罪行的能否认定为自首？
三、裁判理由
关于自首，我国古代汉律就有“先自告，除其罪”的规定。唐律规定得更为具体，宋、元、明、清代对自首从轻的规定大致相同。现代很多国家的刑法，也都有自首的规定。
我国建国之后，对自首的犯罪分子一贯采取从宽处理的原则。对犯罪分子自首后从宽处理是我国刑事立法的一项重要制度。《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。”最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对于自首的情节作出更加明确、具体的规定。其意义在于鼓励犯罪分子自动投案，认罪服法，洗心革面，改过自新，不致隐匿于社会继续犯罪；同时，也有利于分化瓦解犯罪分子，促使案件及时侦破和审判。《解释》第一条第（一）项第三目规定：“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案”；第一条第（二）项第四目规定：“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”。
本案被告人张栓厚犯罪后，当地公安机关通知了他的亲友，请他们协助捉拿张栓厚归案。张栓厚刚到其兄家门口，即被其兄长送至派出所归案，符合前述司法解释的规定。张栓厚归案后，在当天的前二次供述中，张栓厚称被害人是被其猛击头部倒地后因血压高病而死亡的，但从当日对其第三次讯问开始，张栓厚如实供认是其对倒地的被害人王德恒扼颈而致其死亡的。仅仅一天的时间，被告人张栓厚从没有全部供认杀人犯罪事实到如实供认全部犯罪事实，且以后的口供始终稳定，故不存在翻供的问题。其行为符合《解释》中关于“……在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”的规定，故应当认定张栓厚由亲属送其归案属投案自首。
刑法对犯罪嫌疑人犯罪后自首的，规定“可以从轻或者减轻处罚”。《解释》第三条规定：“根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节”。这就是说，是否对自首的犯罪分子从轻、减轻或者免除处罚，要联系自首者所犯罪行的社会危害性和其人身危险性来决定。最高人民法院1999年10月27日《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》明确指出，在对危害农村稳定的严重刑事犯罪继续坚持“严打”方针的同时，“要准确把握故意杀人犯罪适用死刑的标准。对故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡的结果，还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重”。《纪要》还强调，“被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行”。这充分体现了具体定罪量刑一定要坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。人民法院审理任何案件，只有坚持这一原则，才能在适用刑罚时做到罪刑相当。
被告人张栓厚与被害人王德恒之妻张某某长期通奸。1997年6月间，张栓厚在自己家与张某某通奸时曾被被害人王德恒抓住。同年12月4日晚，王德恒回到家发现妻子不在时，来到张栓厚住处寻找，由此引发本案。考虑到张栓厚杀人系因农村奸情未能依法及时妥善处理，致矛盾激化而引发的，与社会上严重危害社会治安的杀人案件相比，虽然造成了被害人的死亡后果，但在起因上、被告人主观恶性的大小上有所不同，其社会危害性和个人危险性相对来说要小一些，对这一类犯罪判处死刑也就应当从严掌握。在综合考虑案件的全部情况及张栓厚具有法定从轻处罚情节后，一审法院对其以故意杀人罪判处死缓不能认为是“确有错误”。因此，第二审法院对检察机关的抗诉不应予以支持。二审法院改判被告人张栓厚死刑立即执行失当，最高人民法院改判被告人张栓厚死刑、缓期二年执行是适当的。
《刑事审判参考》第59号案例 庄保金抢劫案
【摘要】
被侦查机关确定为犯罪嫌疑人，经传唤即交待犯罪事实的，能否认定为自首?
因形迹可疑受到公安人员盘问，如实供述了自己的罪行，应认定其自首；作为犯罪嫌疑人被侦查机关讯问，供认了犯罪事实的，不应认定其自首。
庄保金抢劫案
一、基本案情
被告人庄保金，男，1968年12月11日出生，农民。因涉嫌犯抢劫罪，于1998年8月31日被逮捕。
江西省人民检察院吉安分院以被告人庄保金犯抢劫罪，向吉安地区中级人民法院提起公诉。
吉安地区中级人民法院经公开审理查明：
1998年7月30日上午，被告人庄保金向江西省永丰县龙冈镇供销社江上分店承包人罗继永赊购一包肥料，遭罗拒绝，即产生晚上去罗继永店内盗窃的念头。当日23时许，庄保金溜进罗继永店内，躲在柜台后面。罗继永关门熄灯睡觉后，庄保金从柜台后面出来准备行窃，经过罗继永身旁，被惊醒的罗继永发现。罗抓住其右脚，庄保金从地上摸起一块砖头朝罗继永头部猛砸数下，致罗昏死。然后打开罗继永店内的办公桌抽屉，劫得现金人民币2300元后逃离现场。罗继永被人发现时，已经死亡。经法医鉴定，罗继永系被钝器打击头部致颅骨骨折、脑组织损伤而死亡。
侦查人员在侦破此案、排查犯罪嫌疑人的过程中，发现庄保金表现反常：主要是庄保金一改以前好打听、爱凑热闹的习惯，从不接触公安人员，不去发案现场，也不打听案情，好像变了个人似的。同时，侦查人员还了解到：庄保金之妻曾向人透露，发案那天后半夜，庄保金只穿了短裤回家，可能是去搞“伙计”（当地称姘头为“伙计”）。据此，公安人员认为庄保金有犯罪重大嫌疑，对其传唤。庄保金一经传唤，即供认了犯罪事实。公安人员根据庄保金的供述，到其家中查获了其劫得的现金人民币2000余元及其作案时穿的衣服、鞋子。
吉安地区中级人民法院认为：被告人庄保金以非法占有为目的，深夜潜入罗继永的供销店内行窃，被罗继永发现后使用暴力将罗打死，其行为已构成抢劫罪，手段残忍，后果严重。但鉴于庄保金在公安机关并不掌握其犯罪事实，仅将其作为重大作案嫌疑人传讯时，即如实供述了自己的罪行，对其行为应视为自首，依法应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（五）项、第六十七条第一款、第四十八条第一款、第五十七条第一款的规定，于1998年12月11日判决如下：
被告人庄保金犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处人民币1000元。
一审宣判后，被告人庄保金服判，不上诉。
江西省人民检察院吉安分院认为：公安机关经过侦查已将庄保金列为重大犯罪嫌疑对象，庄保金被依法传唤后不得不交待自己的犯罪事实，不能认定自首；庄保金犯罪情节恶劣，后果严重，一审判决对其量刑畸轻。遂提出抗诉。
江西省人民检察院在二审开庭审理过程中提出：原审被告人庄保金交待之前，公安人员已掌握了其犯罪的部分证据，原审认定庄保金自首属适用法律错误；庄保金的行为构成抢劫罪，作案手段残忍，致人死亡；供销店是被害人的居住地，庄保金系入户抢劫，情节严重；庄保金具有入户抢劫和致人死亡两项法定从重处罚情节，没有法定从轻、减轻情节，故请求二审法院对原审被告人庄保金从严惩处。
江西省高级人民法院经审理认为：原审被告人庄保金行窃被人发现后，使用暴力将人打死，根据刑法第二百六十九条关于犯盗窃罪为抗拒抓捕而当场使用暴力应以抢劫罪定罪处罚的规定，其行为已构成抢劫罪。庄保金作案地白天系被害人罗继永的经营场所，晚上系其住所，庄保金深夜潜入作案，应确认其为入户抢劫。庄保金犯罪情节恶劣，后果特别严重，应依法严惩。原审判决定罪准确，审判程序合法。原审被告人庄保金在公安机关将其列为犯罪重大嫌疑对象，依法传唤、审讯时交待了犯罪事实，仅仅是认罪态度较好，原审判决认定庄保金具有自首情节并在处刑上予以考虑不当。抗诉机关的抗诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条第（一）、（五）项、第五十七条第一款的规定，于1999年5月25日判决如下：
一、撤销吉安地区中级人民法院的刑事判决；
二、原审被告人庄保金犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金1000元。
江西省高级人民法院依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百七十四条第二款的规定，将此案报送最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为：被告人庄保金深夜潜入罗继永商店行窃，被罗发现后当场使用暴力致罗死亡的行为，已构成抢劫罪。犯罪情节恶劣，后果严重，应依法惩处。庄保金在案件发生后，被列为犯罪重大嫌疑对象，虽一经传唤即供认罪行，但不应视为自首。庄保金不具有法定从轻处罚的情节。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百八十五条第（一）项的规定，于2000年3月28日裁定如下：
核准江西省高级人民法院以抢劫罪判处被告人庄保金死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金1000元的刑事判决。
二、主要问题
1.被侦查机关确定为犯罪嫌疑人，经传唤即交待犯罪事实的，能否认定为自首?
2.人室盗窃被事主发觉，当场使用暴力构成抢劫罪的，是否属于入户抢劫?
3.对被告人适用死刑缓期二年执行是否属于从轻处罚?
三、裁判理由
（一）被告人庄保金没有自动投案，其行为不属于自首
刑法第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”。根据这一规定，成立自首必须同时具备两个条件：一是行为人犯罪后自动投案，二是行为人如实供述自己的罪行。本案被告人庄保金被侦查机关传唤后交待了自己所犯罪行，具备了如实供述自己的罪行这一条件，其是否也具备了自动投案这一条件呢? 关于“自动投案”，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定：“……罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，……应当视为自动投案。”按照这一规定，庄保金是否因形迹可疑受到公安人员盘问，成为其是否构成自首的一项重要条件，即：如果庄保金是因形迹可疑受到公安人员盘问，如实供述了自己的罪行，应认定其自首；如果庄保金是被作为犯罪嫌疑人被侦查机关讯问，供认了犯罪事实的，就不应认定其自首。
形迹可疑，是指特定人的举动、神态不正常，使人产生疑问。这种疑问是臆测性的心理判断，它的产生没有也不需要凭借一定的事实依据，是一种仅凭常理、常情判断而产生的怀疑。犯罪嫌疑，是指侦查人员凭借一定的事实根据或者他人提供的线索，认为特定人有作案嫌疑。这种嫌疑是逻辑判断的结果，它的产生必须以一定的客观事实为根据，是一种有客观根据的怀疑。形迹可疑与犯罪嫌疑，在特征上有两点明显区别：
第一，形迹可疑人的地位具有随机性，而犯罪嫌疑人与怀疑他的侦查人员的地位不具有随机性。有关组织或者司法机关工作人员认为某人形迹可疑，是偶然接触对方，因其举止神态不正常而产生怀疑，因而不会也不可能将可疑人与特定的案件相联系。在一般情况下，对形迹可疑人产生怀疑的有关组织或者司法机关工作人员即使是公安人员，也不是特定刑事案件的侦查人员。侦查人员认为某人有犯罪嫌疑，则是因为有特定的案件待侦破，侦查人员自己就是案件的办案人，必然将嫌疑人与特定的案件相联系。
第二，对形迹可疑人或者犯罪嫌疑人盘问、讯问的性质不同。对形迹可疑人的盘问，如果被盘问人应答没有破绽，盘问就无法持续下去，原来产生的疑问就会被冲淡或打消；对犯罪嫌疑人的讯问，讯问人要弄清事实真相，如果嫌疑人否认犯罪但又不能用事实说明、解脱其与某项特定犯罪的联系，讯问就不会停止，侦查工作就要深入。本案中，侦查人员已了解到庄保金占有作案时间，且庄保金在该时间内的表现反常，在公安机关开展侦破工作后表现也明显反常，据此确定庄保金有重大作案嫌疑，故对其依法传唤。因此，庄保金是公安机关在侦破案件中确认的犯罪嫌疑人，而不是公安人员因偶然原因接触到的形迹可疑人。一审法院认定庄保金的行为构成自首不当，二审法院的认定是正确的。
（二）被告人庄保金人室盗窃被事主发觉后当场使用暴力致人死亡，其行为构成抢劫罪，且属于人户抢劫
入户抢劫，是刑法第二百六十三条规定的犯抢劫罪法定从严惩处的情形之一。这里的“户”泛指住宅，既包括公民的固定住所和临时住所，也包括公民作为住宅使用的车、船等交通工具。公民住宅，是居住者感到人身安全的场所之一。家庭成员多有男女老少，防范能力较弱或者根本没有防范能力，因此，进入公民住宅实施的非法侵害，对公民社会安全感的威胁和破坏更为严重，其社会危害性在一般意义上比发生在其他场所的非法侵害要大，因此，入户抢劫成为一项法定的必须从严惩处的情节。人室盗窃的人是怀着秘密窃取他人财物的意图进入他人住宅的，其行为被事主发现后，对事主使用暴力，其危害性与人户抢劫并无本质差别。所以，对这种行为在认定抢劫罪的同时，还应当认定为人户抢劫。
被告人庄保金的最初犯意是盗窃罗继永承包的供销店，在盗窃行为被发现后当场对罗继永使用暴力并致其死亡，根据刑法第二百六十九条、第二百六十三条的规定，其行为构成抢劫罪。因庄保金实施犯罪地点又是罗继永的住所，庄保金是夜间进入作案，故对庄保金应同时认定为“入户抢劫”。
被告人庄保金犯抢劫罪，具有致人死亡和入户抢劫两个法定从严惩处情节，不具备自首或者其他法定、酌定从轻处罚的情节。二审法院依法改判庄保金死刑，立即执行，最高人民法院依法予以核准，做到了罪刑相适应。
（三）一审法院判处被告人庄保金死刑缓期二年执行，是认为被告人庄保金具有自首情节，依法可以从轻处罚。一审判决的这一处罚理由和处罚结果是有矛盾的。因为死刑缓期二年执行不是独立的刑种，而是死刑的一种执行方式，对被告人依法适用死刑缓期二年执行不是从轻处罚。对本案被告人犯抢劫罪来说，如从轻处罚，则应在死刑以下选择较轻的刑种量刑。因此，人民法院对于因被告人有自首情节而对其判处死刑缓期二年执行的裁判文书中，一般应表述为：被告人的行为论罪应当判处死刑，但鉴于被告人有自首情节，对被告人判处死刑，可不立即执行。
《刑事审判参考》第66号案例 姚伟林、刘宗培、庄晓华非法制造注册商标标识案
【摘要】
被告人为泄私愤向公安机关举报同案犯，并如实交代自己参与共同犯罪的事实，是否认定为自首?
被告人为泄私愤向公安机关举报同案犯的共同犯罪事实，且查证属实。不属于有立功表现，但被告人在举报同案犯时如实供述自己参与共同犯罪的事实，应当认定有自首情节并可依法从轻处罚。
姚伟林、刘宗培、庄晓华非法制造注册商标标识案
被告人姚伟林，男，1954年6月14日生，原系上海桃林印刷厂车间承包人。
被告人刘宗培，男，1954年3月6日生，原系上海华珏精细化工实业公司经理。
被告人庄晓华，男，1970年11月7日生，原系上海花王有限公司销售部业务主管。
上海市宝山区人民检察院以被告人刘宗培、庄晓华、姚伟林犯非法制造注册商标标识罪，向宝山区人民法院提起公诉。
宝山区人民法院经公开审理查明：
1998年初，被告人刘宗培与他人合伙开办上海华珏精细化工实业有限公司。后被告人庄晓华投资15万元参股。同年5月，刘宗培、庄晓华商定：由庄晓华提供花王飞逸洗发水包装箱、洗发水样品及商标注册证书，刘宗培生产洗发水膏体，生产假冒的上海花王有限公司的花王飞逸洗发水。嗣后，刘宗培与被告人姚伟林商定，由姚伟林印刷花王飞逸洗发水包装箱及商标标识。姚伟林根据刘宗培提供的花王飞逸洗发水包装箱及商标标识，在自己的印刷车间印刷了花王飞逸洗发水包装箱1万余只，同时，又通过江苏江阴长泾电子制版厂制作电脑印刷版，从上海金狮印务中心印刷了花王飞逸洗发水商标标识25万片。上述物品印刷完毕后，经刘宗培、庄晓华验看，认为与真品有明显差异而决定报废。同年9月，姚伟林又印刷了1万只假花王飞逸洗发水包装箱，并再次要求江苏江阴长泾电子制版厂重新制作电脑印刷版。刘宗培提取了电脑印刷版后，从上海冠富塑胶包装有限公司印刷了假花王飞逸洗发水商标标识10.8万片。后刘宗培通过姚伟林等人将生产的洗发水膏体装运至上海桃林印刷厂，进行粘贴假花王飞逸洗发水商标标识等。1998年12月30日，刘宗培、庄晓华欲将已包装好的假花王飞逸洗发水33192瓶运至江西省南昌市，姚伟林因与刘宗培为印刷等费用发生纠葛，遂向公安机关举报致案发。
宝山区人民法院认为：被告人刘宗培、庄晓华、姚伟林结伙伪造他人注册商标标识，情节严重，其行为均已构成非法制造注册商标标识罪。刘宗培、庄晓华归案后认罪态度较好；姚伟林主动报案，并为抓获同案犯庄晓华提供有价值线索，虽不属立功，但在量刑时应酌情从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二十五条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款的规定，于1999年12月27日判决如下：
1.被告人刘宗培犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；
2.被告人庄晓华犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
3.被告人姚伟林犯非法制造注册商标标识罪，判处罚金人民币一万元。
一审宣判后，被告人姚伟林不服，以“自己是受刘宗培等人欺骗才印制花王飞逸洗发水商标标识及外包装箱，不明知刘宗培等人生产假冒注册商标产品，不构成共同犯罪”为由，向上海市第二中级人民法院提出上诉。
上海市第二中级人民法院二审审理查明的事实与一审相同。另查明：姚伟林于1998年12月30日因与刘宗培为印刷等费用发生纠葛而向公安机关举报同案犯致案发，并使赃物被及时查获，其在当天公安机关所作的笔录中交代自己参与其中的部分事实。1999年3月18日，上诉人姚伟林在公安机关所作的讯问笔录中如实交代了自己的犯罪事实。
上海市第二中级人民法院认为：姚伟林、刘宗培、庄晓华结伙伪造他人注册商标标识，情节严重，其行为均已构成非法制造注册商标标识罪，依法应予惩处。上诉人姚伟林主观上具有明知犯罪而为之的故意，客观上又积极参与制假实施犯罪，应以非法制造注册商标标识犯罪共犯论处。姚伟林的上诉理由不能成立。姚伟林因与刘宗培有经济纠葛而向公安机关举报同案犯致案发，这一行为尚不符合立功条件。但其在公安机关采取强制措施前已如实交代自己参与犯罪的基本事实，在一审庭审中对自己的犯罪事实也并不否认；尽管其举报同案犯的动机是泄私愤，并辩解自己的行为不构成犯罪。但其辩解是主观上的认识错误，不能因此而否定其如实交代自己所犯的罪行这一情节。从有利于及时打击犯罪和减少由于犯罪带来的危害后果角度出发，对其行为可视自主动投案、如实供述自己的罪行，应认定为自首并应依法从轻处罚。原审判决定罪正确，对原审被告人刘宗培、庄晓华的量刑并无不当。审判程序合法。但原审判决对上诉人姚伟林未认定自首不当，应当依法改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（三）项之规定，于2000年3月10日判决如下：
1.维持宝山区人民法院刑事判决的第一、二项，即被告人刘宗培犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人庄晓华犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
2.撤销宝山区人民法院刑事判决的第三项，即被告人姚伟林犯非法制造注册商标标识罪，判处罚金人民币一万元。
3.上诉人姚伟林犯非法制造注册商标标识罪，判处罚金人民币五千元。
刑事审判案例464号 田志成集资诈骗案
【摘要】
本案中，对被告人田成志的亲属田某向侦查人员提供线索，从而使公安机关抓获田成志的情节，能否认定为自首？
亲属提供线索抓获犯罪嫌疑人的，不能认定为自动投案，不成立自首。但亲属提供的线索经核查属实并取得实效，客观上确实节约了侦查机关的时间和精力，对案件的侦破和嫌疑人的到案起到了积极作用。从人伦角度考虑，亲属要承受巨大的压力，在压力下仍然选择向侦查机关提供线索，除了对司法工作的支持与配合之外，也存有为犯罪人减轻罪责希望对其从轻处罚的对价要求心理。这种犯罪人亲属协助抓捕行为与一般的社会公众协助抓捕是有差别的，司法机关在量刑当中对此应当予以考虑，不仅对此种行为客观上会起到鼓励的社会效应，而且对于犯罪人及其亲属的情感也是很好的弥补，有助于社会的和谐。故可经酌情对其予以从轻处罚。
田志成集资诈骗案
一、基本案情
被告人田成志，男，1950年12月8日出生，高中文化，北京东方金丰投资咨询有限公司法定代表人。因涉嫌犯于2005年6月29日被逮捕。
北京市人民检察院第二分院以被告人田成志犯向北京市第二中级人民法院提起公诉。被告人田成志对起诉书指控的事实未提出异议，但辩称其没有非法占有被害人投资款的目的，其行为应属于非法吸收公众存款性质。其辩护人的辩护意见为：应将被告人已支付的高额利息等费用从损失中扣除；徐玮有与被告人共同诈骗的故意；被告人主观恶性较小，认罪态度较好，还有检举他人犯罪争取立功的表现，请求从轻或减轻处罚。
北京市第二中级人民法院经公开审理查明：
2003年1月至2005年5月间，被告人田成志以与他人合作经营为名，采取编造虚假合作项目并签订合作经营合同书等方法，在社会上非法集资，以投资零风险及高额回报为诱饵，共计骗取82名被害人的人民币832.9万元。至案发时，尚有人民币732.09万元未予归还。
公安机关出具的到案经过、工作说明等证明，2005年5月27日上午，公安机关找到田成志的亲属田某，田某向侦查人员反映：田成志可能住在圣德堡饭店405房间；2005年5月21日田某的手机有两个被叫电话，往回打打不通，可能是田成志的电话。侦查人员经过侦查，确认田某提供的两个电话是崇文区圣德堡饭店的电话，并到该饭店查到田成志的住宿登记，遂于2005年5月27日13时30分，在崇文区圣德堡饭店405号房内将田成志抓获。
北京市第二中级人民法院认为，被告人田成志的行为已构成集资诈骗罪，犯罪数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失，依法应予惩处。鉴于被告人田成志的亲属有提供重要线索积极协助公安机关抓获田成志的行为，且田成志被抓获时予以配合，归案后如实供述自己的罪行，可视为具有自首情节，依法应予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百九十九条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，以集资诈骗罪判处田成志，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。
一审宣判后，被告人田成志不服，向北京市高级人民法院提出上诉。北京市人民检察院第二分院向北京市高级人民法院提出抗诉。被告人田成志上诉称：对原审判决认定的事实和证据没有意见。原审判决量刑过重，定性不公平，应当定非法集资。其辩护人提出：一审法院认定田成志的亲属提供重要线索积极协助公安机关抓获田成志，且田成志被抓获时予以配合，归案后如实供述自己的罪行，具有自首情节，适用法律正确，但仍判处无期徒刑，量刑过重。北京市人民检察院第二分院抗诉意见为：被告人田成志的亲属向公安机关提供的是或然性线索，该线索经过侦查员侦查落实为确定性线索后将田成志抓获，田成志是被动被抓，且其在案发过程中始终没有主动投案的行为；一审法院将田成志亲属提供线索给侦查员导致田成志被抓的行为视为田成志的自首情节，是扩大了自首的司法解释，并依法予以从轻处罚，属于认定事实错误，适用法律不当。
北京市高级人民法院经审理认为，上诉人田成志已经构成集资诈骗罪，且诈骗数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失，依法应予惩处。鉴于田成志的亲属有提供重要线索积极协助公安机关抓获田成志的行为，且田成志归案后如实供述自己的罪行等具体情节，对田成志可酌予从轻处罚。北京市人民检察院第二分院的抗诉意见正确，本院予以采纳。一审法院根据田成志犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法；唯对田成志的亲属提供重要线索积极协助公安机关抓捕田成志的行为，认定田成志具有自首的情节不当，适用法律有误，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百九十九条、第五十七条、第六十四条、第六十一条的规定，在维持原审量刑的同时，对自首的不当认定依法予以纠正。
二、主要问题
本案中，对被告人田成志的亲属田某向侦查人员提供线索，从而使公安机关抓获田成志的情节，能否认定为自首？
三、裁判理由
自首是犯罪嫌疑人基于对其所犯罪行的违法性和应受惩罚性的认识，主动接受司法机关追究刑事责任的一种法律行为，体现了一定的悔罪态度，有利于司法机关及时破案，节省了司法资源，因此我国刑法根据惩办与宽大相结合的刑事政策和刑罚个别化的原则，设置了自首制度并确定了对之可以从宽处罚的原则。从这个意义上考虑，在“自动投案”这一自首条件的认定上，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中进行了适度从宽解释，将“犯罪嫌疑人的亲友接到公安机关通知或者主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的”，也认定为“自动投案”，这是符合设置自首制度的本意的。因为不论犯罪嫌疑人是不是本人主动前往有关机关投案，也不管是犯罪嫌疑人本人单独前往还是由亲友陪同前往，毕竟犯罪嫌疑人不是被动由司法机关抓获归案，而是主动来到司法机关接受刑事处罚，均体现了投案的“自动性”，反映了一定的悔罪态度，实现了节约司法资源的客观效果，如果投案后能够如实供述自己的罪行的，应当认定为自首。
对于由犯罪嫌疑人亲属提供线索，由侦查机关实施抓捕将犯罪嫌疑人抓获的情况是否应当认定为“自动投案”从而构成自首，现有的法律及司法解释没有明确的规定，司法实践中存在诸多争议，我们认为不能一概而论，需要根据具体情况进行判断。
本案中，被告人田成志系因其亲属田某在被公安机关调查时，反映其可能住在圣德堡酒店405房间，并提供了两个可疑的电话号码，侦查人员又通过对电话号码核实，确定是圣德堡酒店总机，并经进一步查询圣德堡酒店住宿登记，确定了田成志的住宿房间，后才将田成志抓获的。从被告人田成志的角度来讲，田成志虽然在被抓获时予以配合，归案后亦如实供述了自己的罪行，但其始终没有主动投案的意思表示或行为，既没有体现出对其所犯罪行的悔罪认识，也没有实施主动前往司法机关接受追究的行为，其人身危险性和主观恶性并没有发生变化。从侦查机关的角度来看，从接到线索，到核实线索，确定侦查方向，最终抓获犯罪嫌疑人，系通过侦查机关自身侦查工作的开展而自然取得的结果，并不属于被告人自动投案，虽然其亲属提供线索的行为从一定程度上降低了侦破的难度，但并没有达到自动投案所实现的大幅节约司法资源的程度。因此，对本案被告人田成志亲属田某提供线索，由侦查机关将田成志抓获的情况，不能认定为“自动投案”，从而成立自首。
但是，从本案的具体情节考虑，田某作为被告人田成志直系亲属，在侦查机关向其进行调查时，主动提供了田成志可能所在的处所，侦查机关也正是基于田某提供的线索，顺利找到并抓捕了田成志。田成志亲属提供的线索经过核查属实并取得实效，客观上确实节约了侦查机关的时间和精力，对案件的侦破和田成志的到案起到了积极的作用。田某作为直系亲属向侦查机关提供抓捕田成志的线索，从人伦情理角度考虑，田某都要承受巨大的压力，在压力之下仍然选择向侦查机关提供线索，除了对司法工作的支持与配合之外，也存有为犯罪人减轻罪责希望对其从轻处罚的对价要求心理。因此，这种犯罪人亲属协助抓捕行为与一般的社会公众协助抓捕是有差别的，司法机关在量刑当中对此应当予以考虑，不仅对此种行为客观上会起到鼓励的社会效应，而且对于犯罪人及其亲属的情感也是很好的弥补，有助于社会的和谐。因此，犯罪嫌疑人亲属提供线索，由侦查机关实施抓捕将其抓获的情况，尽管不宜认定为自首，但是在量刑时应当根据案件的具体情况酌情从轻处罚。综上，本案二审法院尽管否定了一审法院的自首认定，但仍酌情对其予以从轻处罚，维持原审判决的刑罚是恰当的。
《刑事审判参考》第80号案例 王洪斌故意杀人案
【摘要】
到公安机关报假案与自动投案的区别应如何把握？
本案被告人王洪斌随同他人到公安机关，谎称是被害人玩枪走火致死，其目的是开脱自己，以逃避法律制裁。这是假报案，不是自动投案。在公安机关作了枪痕、枪支鉴定，证实被害人的枪弹伤不能自己形成后，王洪斌才在第三次供述之后开始承认枪杀被害人的犯罪事实。这亦不属于投案后如实供述自己罪行。
王洪斌故意杀人案
一、基本案情
被告人王洪斌，男，36岁，汉族，工人。因涉嫌犯故意杀人罪，于1998年10月21日被逮捕。
内蒙古自治区人民检察院呼伦贝尔盟分院以被告人王洪斌犯故意杀人罪、非法制造、储存枪支弹药罪，向呼伦贝尔盟中级人民法院提起公诉。
呼伦贝尔盟中级人民法院经公开审理查明：
被告人王洪斌于1998年7月19日晚7时许，因怀疑其妻与单位负责人范文刚有不正当两性关系，打电话将范叫到家中质问。当范文刚否认时，被告人王洪斌便从其家阳台取出私藏的改制枪支和子弹，返回客厅向范开枪射击。范文刚被击中后，王洪斌与返回家中的妻子和闻讯赶来的被害人之妻等人一起将范送往医院抢救，后王洪斌到公安机关投案。经法医鉴定，范文刚因开放性颅脑损伤而死亡（枪弹丸所致）。
被告人王洪斌于1988年间，在内蒙古自治区牙克石市伊图里河镇购买高压气枪一支，改制成能发射小口径子弹的枪支后，与子弹50发一并储存。
呼伦贝尔盟中级人民法院认为：被告人王洪斌的行为已构成故意（间接）杀人罪，因其具有自首和抢救被害人的情节，可从轻判处。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第一百二十五条第一款、第六十九条、第六十七条、第五十七条一款、第三十六条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定，于1999年2月12日判决如下：
1.被告人王洪斌犯故意（间接）杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯非法制造、储存枪支弹药罪，判处有期徒刑五年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身；
2.赔偿附带民事诉讼原告人田慧清经济损失13，600元。
一审宣判后，被告人王洪斌服判，不上诉。检察机关以“被告人王洪斌构成直接故意杀人罪，情节恶劣，后果严重，应判处死刑”为由，向内蒙古自治区高级人民法院提出抗诉。附带民事诉讼原告人以“原判赔偿数额少，应增加赔偿数额”等为由，提出上诉。
内蒙古自治区高级人民法院经审理查明：
1998年7月19日晚7时许，被告人王洪斌因怀疑其妻董玉梅与单位负责人范文刚有不正当两性关系，打电话将范叫到家中质问。因范文刚否认此事，王洪斌便从阳台上取出私藏的改制枪支和子弹，返回客厅向范头部开枪射击，致范开放性颅脑损伤而死亡。其妻董玉梅回家见状，打电话将范文刚之妻田慧清等人叫来，王洪斌与赶来的田慧清等人一同将范送往医院。之后，王洪斌又与他人一同到公安机关，谎称范文刚系来其家借枪，自己摆弄枪支走火致死。另外，被告人王洪斌于1988年间，在内蒙古自治区牙克石市伊图里河镇购买高压气枪一支，改制成能发射小口径子弹的枪支后，与子弹50发一同藏匿家中。
内蒙古自治区高级人民法院认为：原审被告人王洪斌无端猜疑被害人范文刚与其妻有不轨行为，持枪向范要害部位开枪射击，致其死亡，同时还非法改制、私藏枪支和子弹，并以此作为作案工具，造成严重后果，其行为已构成故意杀人罪和非法制造、储存枪支弹药罪。且故意杀人犯罪情节特别恶劣，罪行极其严重，社会危害性大，应予严惩。原审判决对被告人犯非法制造、储存枪支弹药罪的量刑和附带民事判决部分适当。审判程序合法。王洪斌借故持枪向被害人头部射击，并致其死亡，其行为显属直接故意犯罪；王洪斌作案后，并未及时有效地抢救被害人，而是与事后赶来的被害人之妻等人一同送被害人去医院，且被害人未经抢救已经死亡；王洪斌虽同他人到公安机关报案，但并未承认被害人的死亡是其所致，在公安机关鉴定被害人枪弹伤不能自己致成后，才被迫承认基本犯罪事实，故不具有自动投案的主观意愿和实际表现，自首不能成立。因此，原审对王洪斌犯故意杀人罪从轻处罚不当。检察机关提出的抗诉意见成立，应予支持。鉴于原审已对附带民事诉讼原告人作了一定的经济赔偿，故其上诉理由不再采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项，《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百五十七条第二款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条（一）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第一百二十五条第一款、第六十九条、第五十七条一款、第三十六条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定，于1999年5月25日判决如下：
1.维持呼伦贝尔盟中级人民法院刑事附带民事判决中的定罪、附带民事判决及非法制造、储存枪支弹药罪的量刑部分；
2.撤销呼伦贝尔盟中级人民法院刑事附带民事判决中对被告人王洪斌故意杀人罪的量刑部分；
3.原审被告人王洪斌犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯非法制造、储存枪支弹药罪，判处有期徒刑五年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。
内蒙古自治区高级人民法院依法将此案报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为：被告人王洪斌因怀疑被害人范文刚与其妻有不轨行为，持枪向范文刚要害部位开枪射击，致其死亡，其行为已构成故意杀人罪，且情节恶劣，后果严重，应依法惩处；其改制枪支和私藏枪支、子弹的行为，还构成非法制造、储存枪支弹药罪，亦应依法惩处。二审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百八十五条第（一）项的规定，于2000年4月4日裁定如下：核准内蒙古自治区高级人民法院（1999）内刑终字第118号对被告人王洪斌以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以非法制造、储存枪支弹药罪判处有期徒刑五年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身的刑事判决。
二、主要问题
1.被告人王洪斌的行为是直接故意杀人、还是间接故意杀人？
2.被告人王洪斌主动到公安机关的行为是自动投案、还是假报案？
三、裁判理由
（一）被告人王洪斌的行为系直接故意杀人
本案审理中对被告人王洪斌杀人故意的认定上存在两种不同意见：一种意见认为应认定为直接故意杀人；另一种意见认为应认定为间接故意杀人。
在司法实践中区分直接故意杀人和间接故意杀人的关键是看行为人在实施杀人行为时抱有什么样的心理态度，亦即其意志因素是什么？对被害人死亡结果的发生是持希望、追求的态度，还是持放任的态度？
从本案来看，被告人王洪斌系在室内近距离向被害人头部开枪射击。他明知在这样近的距离向人头部开枪射击，会击中人的要害部位并致人死亡，仍决意为之。这反映出王洪斌主观上是追求、希望被害人死亡结果发生的，并非是对可能发生的致人死亡的后果持听之任之的放任态度。这种主观意志的确定性与客观行为和行为结果的一致性，充分说明王洪斌的行为构成直接故意杀人。
（二）被告人王洪斌随同他人将被害人送往医院的行为，不属积极抢救被害人
所谓积极抢救被害人，通常是指行为人实施加害行为后，为避免危害结果的发生，积极主动地采取措施，对被害人进行抢救的行为。司法实践中，一般将积极抢救被害人作为从轻处罚情节酌定考虑。本案被告人王洪斌虽在案发后随同他人一道将被害人送往医院，但其行为被动，态度消极。首先，他开枪杀人之后并未对被害人采取任何抢救措施。待其妻回家后，仍未就近叫人帮忙将被害人送往医院抢救，而是将住在较远地方的朋友和被害人妻子叫到现场，这无疑大大拖延了抢救时间，说明王洪斌当时的心态并不是急于将被害人送往医院抢救，而是急于向人表明被害人不是自己所杀。其次，送被害人去医院抢救是被害人妻子赶到现场后提出的，并不是被告人王洪斌提出的。王洪斌只是随同他人一道将被害人送往医院，其行为是被动的，而不是主动的，其态度是消极的，而不是积极的。因此，其行为不属积极抢救被害人。
（三）被告人王洪斌去公安机关报案的行为不属投案自首按照我国刑法第六十七条的规定，投案自首必须具备两个基本条件：一是自动投案，二是如实供述罪行。所谓自动投案，是指行为人犯罪之后，出于本人意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交代犯罪事实，并最终接受国家的审查和裁判的行为。报假案，编造虚假情况，欺骗司法机关，则不属于自动投案。所谓如实供述自己的罪行，是指犯罪分子供述的必须是自己的犯罪行为和犯罪事实，而不是与犯罪无关的事实或其他人的犯罪事实。而且，应是按照实际情况彻底供述自己所实施的全部犯罪事实或是如实供述主要犯罪事实。如果在供述过程中推诿罪责，避重就轻，掩盖真相，企图减轻罪责，则不能认为是如实供述。
本案被告人王洪斌随同他人到公安机关，谎称是被害人玩枪走火致死，其目的是开脱自己，以逃避法律制裁。这是假报案，不是自动投案。在公安机关作了枪痕、枪支鉴定，证实被害人的枪弹伤不能自己形成后，王洪斌才在第三次供述之后开始承认枪杀被害人的犯罪事实。这亦不属于投案后如实供述自己罪行。鉴于王洪斌系报假案而不是自动投案、且到案后开始阶段不如实供述自己罪行，对其不能认定为自首。
综上，被告人王洪斌持枪杀人、改制枪支并私藏枪支、弹药的行为，已构成故意杀人罪和非法制造、储存枪支弹药罪，且故意杀人情节特别恶劣，无法定从轻情节，应依法惩处。内蒙古自治区高级人民法院二审以故意杀人罪判处被告人王洪斌死刑，剥夺政治权利终身，以非法制造、储存枪支弹药罪判处其有期徒刑五年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身的判决是正确的。
刑事审判案例1078号 徐勇故意杀人案
【摘要】
酒后作案，准备回家与亲属告别后再去投案，但回家后即醉倒，最终被公安人员抓获的，能否认定为“确已准备去投案”？
本案中，被告人徐勇作案后回家途中，姐夫刘俊及外甥媳妇陈选洪均打电话劝徐勇自首，徐勇称先回家与妻子陈红燕告别再去投案，关于此节相关证言及徐勇的供述可相互印证；徐勇回家后因酒性发作，未来得及安排善后即醉倒昏睡，此时刘俊报案并带领公安人员赶来；公安人员赶到徐勇家时，发现徐勇烂醉如泥，陈红燕称本想用三轮车送徐勇去投案，但力气不够，公安人员遂将徐勇带回派出所，徐勇醒酒后即如实供述了犯罪事实。可见，徐勇作案后准备回家与家人告别后再去投案，有准备投案的客观行为，而且此行为系为投案解除后顾之忧、安排后事，属于与投案相关的必要行为，徐勇醒来后即如实供述了犯罪事实，其投案意愿是明确的、连续的，以上事实除徐勇的供述外，还得到了其亲属和公安人员证言的印证。故一、二审法院根据已查明的事实、证据认定徐勇的行为属于“经查实确已准备去投案”，并结合其如实供述罪行，而依法认定为自首，是正确的。
徐勇故意杀人案
一、基本案情
被告人徐勇，男，1982年11月4日出生，农民。2013年9月13日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。
浙江省绍兴市人民检察院以被告人徐勇犯故意杀人罪，向绍兴市中级人民法院提起公诉。
被告人徐勇对指控的事实无异议。其辩护人提出，徐勇作案后自首，建议从轻处罚。
绍兴市中级人民法院经公开审理查明：2013年9月1日19时许，被告人徐勇与其表兄陈文贤（被害人，殁年34岁）等人在浙江省嵊州市浦口街道东郭村陈文贤家饮酒时，因陈文贤怀疑徐勇此前想偷陈文贤妻子的电瓶车，二人发生争执并扭打。陈文贤持啤酒瓶击打徐勇头部，徐勇遂拔出随身携带的弹簧刀捅刺陈文贤胸、腹部数刀，致其右心房破裂而失血性休克死亡。
另查明：被告人徐勇作案后在亲属的规劝下，表示先回家与妻子告别再去投案，但回家后即醉倒，其亲属主动报案后，协助公安人员将昏睡的徐勇带至公安机关。次日，徐勇醒酒后即如实供述了犯罪事实。
绍兴市中级人民法院认为，被告人徐勇持刀连续捅刺他人要害部位并致人死亡，其行为已构成故意杀人罪。检察机关指控的罪名成立，应予支持。被害人在本案中有一定过错，且徐勇犯罪后有投案意思表示并确已准备去投案，归案后能如实供述罪行，系自首，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第六十七条第一款、第五十七条第一款之规定，以故意杀人罪判处被告人徐勇无期徒刑，剥夺政治权利终身。宣判后，被告人徐勇以原判量刑过重为由提出上诉。
浙江省高级人民法院经审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
酒后作案，准备回家与亲属告别后再去投案，但回家后即醉倒，最终被公安人员抓获的，能否认定为“确已准备去投案”？
三、裁判理由
本案中，被告人徐勇的亲属报案后，协助公安人员将因醉酒昏睡的徐勇带至公安机关，徐勇醒来后即如实供述了自己的犯罪事实，故能否认定为自首，关键在于其是否构成“自动投案”。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定，自动投案除主动、直接向司法机关投案这种典型形式外，还包括“经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获”等情形。该规定将各种虽然不完全具备典型自动投案特征，但同样体现了投案主动性和自愿性的投案形式规定为自动投案，有利于鼓励犯罪分子悔过自新，有利于侦查机关及时破案，有效节约司法资源，符合刑法设立自首制度的宗旨。但在司法实践中，对于“确已准备去投案”如何认定，往往存在一定难度。主要原因在于，与被告人在投案途中被抓获等情形不同，“准备去投案”的被告人虽然有投案意愿，但仅仅实施了准备投案行为、尚未来得及投案即被抓获，此时必须通过其准备行为来判断是否确有投案意愿。
我们认为，对这种“准备投案”的认定，应当强调的不仅仅是被告人的心理活动，更重要的是已经为投案实施了一定的准备活动，客观行为已经能够清楚地反映准备投案的主观心态。具体而言，可以从以下几个方面认定被告人是否“确已准备去投案”：
（一）必须有准备投案的客观行为
正如仅有犯意表示不构成犯罪一样，准备投案不能仅仅是被告人的一种纯粹的心理活动或者单纯的意思表示。原因在于，主观意愿如果没有外化为客观行为，并不具有法律意义，不仅如此，由于缺乏客观行为，司法机关对于被告人的心理活动也无从查证。这就要求，被告人必须在投案意愿的支配下，为投案实施了一定的准备行为，并且有客观的事实、证据来加以证明。例如，被告人已向他人表示将要投案，但在时间和条件允许的情况下，却一直没有任何为投案做准备的行为，这种情形就不能认定为准备投案。
（二）准备行为必须是与投案相关的必要行为
被告人作案后总会实施一系列活动，有的被告人归案后则辩称这些活动是为投案做准备。在这种情况下，就需要准确界定准备行为的范围。从司法实践来看，可以归入投案准备的行为主要有两类：一是为投案准备工具、创造条件的情形，如了解投案对象和场所路线，为投案准备交通工具、生活用具，请求父母、亲友陪同投案，正在书写供词准备带去投案，因受伤等原因正在寻找他人代为投案，等等；二是为投案解除后顾之忧、安排后事的情形，如投案前与亲友告别，交代债权债务，安排赡养老人、抚养子女事宜，等等。一般来说，以上情形都可以认定为是与投案相关的必要行为。反之，对那些与投案并无直接关系亦非必要的情形，则不能认定为准备投案。如被告人归案后辩称．归案前正在四处查找同案犯下落，准备找到之后带着立功线索投案的，即便该辩解有其他证据支持，但由于此情形并非投案的必要准备行为，在投案时间上也不可预期，故一般不能认定为准备投案。
（三）准备行为必须能够清楚地反映投案意愿
即便准备行为是与投案相关的必要行为，也要对是否能够清楚地反映出被告人的投案意愿进行审查。有的准备行为能够较为明显地反映出被告人的投案意愿，如请求亲友陪同投案，但也有一些准备行为具有双重性质，如准备交通工具、与家人告别，既可能是为投案创造条件或者解除后顾之忧，也可能是为潜逃做准备。对这种情形，如果仅有被告人供述，缺乏其他证据有力印证的，由于所谓的准备行为并不能清楚地反映出投案意愿，一般就不能认定为准备投案。
（四）投案意愿必须具有连续性
准备投案的情形之所以能认定为自动投案，是因为被告人确实在投案意愿的支配下实施了准备投案的行为，只是由于被公安机关及时抓获等意志以外的原因，才未能进一步实施投案行为。易言之，如果没有客观因素介入，被告人将会最终实际投案。这就要求，被告人的投案意愿必须具有连续性，产生投案意愿、准备投案之后又改变初衷的，或者犹豫不决的，一般不能认定为准备投案。例如，被告人在原籍地作案后外逃，在亲属的劝说下准备投案而返回原籍地，但返回后一个月一直未去投案，后被公安机关抓获，被告人辩称准备投案，其亲属也能证明说服被告人返回原籍地准备投案的过程。但是，所谓的“准备投案”竟然准备了一个月，这说明其投案意愿发生了变化。实际上，从客观行为看，被告人返回原籍地时确实是准备投案，但之后又放弃了投案意愿，所以不能认定为准备投案。又如，被告人确实是在准备投案途中被公安人员抓获，但在讯问时未能及时、如实供述犯罪事实，在多次讯问后才如实供述的，或者在抓捕时拒捕、逃跑的，都说明其投案意愿存在反复，一般也不能认定为准备投案。
（五）准备投案必须有相应的证据加以证明
对前述四个方面的审查认定，都离不开相应的证据。根据《解释》的规定，构成“准备投案”，必须要求“经查实确已准备去投案”，这里就存在一个证明标准的问题。对准备投案的证明标准当然不能要求过高，不能以“事实清楚，证据确实、充分”的定罪标准来衡量，但也不能动辄以有利于被告人为由，对其辩解在既无法查实也无法排除的情况下一概采信。因为《解释》强调，必须是“经查实确已准备去投案”，一方面要求“经查实”，另一方面要求被告人“确已”准备投案。对此，可以从被告人准备投案行为的客观表现、归案后供述的主动性和及时性、相关证人对被告人归案前言行的证言等方面进行综合审查判断。一般来说，被告人辩称准备投案，却提不出相应的证据线索，司法机关经查证也未发现确能证明其已为投案做准备的证据的，不能认定为准备投案。在有被告人供述及相关证人证言等证据证明被告人准备投案的情形下，必须认真审查言词证据的客观性、真实性、关联性，如分析供述与证言的印证关系、有无矛盾之处、供述与证言是否稳定、证言的制作时间、证人与被告人的亲疏利害关系，同时将言词证据与其他证据进行比对，审慎作出判断。
本案中，被告人徐勇作案后回家途中，姐夫刘俊及外甥媳妇陈选洪均打电话劝徐勇自首，徐勇称先回家与妻子陈红燕告别再去投案，关于此节相关证人证言及徐勇的供述可相互印证；徐勇回家后因酒性发作，未来得及安排善后即醉倒昏睡，此时刘俊报案并带领公安人员赶来；公安人员赶到徐勇家时，发现徐勇烂醉如泥，陈红燕称本想用三轮车送徐勇去投案，但力气不够，公安人员遂将徐勇带回派出所，徐勇醒酒后即如实供述了犯罪事实。可见，徐勇作案后准备回家与家人告别后再去投案，有准备投案的客观行为，而且此行为系为投案解除后顾之忧、安排后事，属于与投案相关的必要行为，徐勇醒来后即如实供述了犯罪事实，其投案意愿是明确的、连续的，以上事实除徐勇的供述外，还得到了其亲属和公安人员证言的印证。故一、二审法院根据已查明的事实、证据认定徐勇的行为属于“经查实确已准备去投案”，并结合其如实供述罪行，而依法认定为自首，是正确的。
犯罪线索被掌握后通知到案的不属于自动投案（2013）川刑终字第681号
【裁判要旨】在办案机关已掌握具体犯罪线索的情况下，犯罪嫌疑人接到办案机关电话通知后到案的，不属于自动投案，不能认定为自首，仅属于坦白。
经电话通知传唤到案认定自动投案的条件(2013)浙刑三终字第133号
【裁判要旨】自动投案的本质是犯罪嫌疑人在具有人身自由的状态下,自愿、主动将自己置于司法机关控制之下,并进一步接受法律审查与制裁。对于经电话通知、传唤到案的行为能否认定为自动投案,不应一概而论,而应以自动投案的本质条件为标准进行具体分析。
职务犯罪自首的认定(2015)佛中法刑二终字第405号
【裁判要旨】职务犯罪中,被告人在检察院立案后经电话通知,主动前往办案单位接受调查并如实交代了犯罪事实,是自首,依法可以减轻处罚。
携带毒品被盘问后主动交代不成立自首(2015)浙刑三终字第171号
【裁判要旨】被告人随身携带毒品运输,遇治安检查时因神色紧张被盘问后主动交代。由于其随身携带了能够直接指向犯罪的毒品,在被盘查的情况下交代,不能认为具有归案的主动性,不应认定为自首。
网络IP地址被锁定情形下行为人自首的判断(2016)沪01刑终54号
【裁判要旨】侦查人员通过锁定网络IP地址后找到被告人进行调查,被告人便如实供述其犯罪事实的,尽管被告人不具有自动投案的典型性,但正是由于被告人的如实供述,才在其本人和犯罪行为之间建立起一种必然的关联性,能够体现犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性,并最大限度地鼓励他人投案和缩减司法成本,完全符合自首的设立目的及其旨趣,应当认定为自首。
取保候审期间潜逃后又投案并如实供述罪行应认定自首(2012)济刑一终字第95号诉
【裁判要旨】对犯罪嫌疑人在取保候审期间潜逃,后又投案,并如实供述自己的犯罪事实的行为,从自首的实质要件及立法宗旨考量,并遵循有利于被告人的原则,应当认定自首。
缓刑考验期内再次盗窃应减半适用数额较大标准(2014)吴江刑二初字第00662号
【裁判要旨】被告人因犯盗窃罪被判处有期徒刑缓刑,在缓刑考验期内再次实施盗窃,金额达到数额较大标准的50%以上的,构成盗窃罪。因其在缓刑考验期内犯新罪,应撤销缓刑,数罪并罚。被告人隐瞒影响其定罪量刑的犯罪前科,不应认定为如实供述自己的罪行。
醉驾型危险驾驶犯罪自首的审查与认定(2015)台黄刑初字第210号
【裁判要旨】不管是设卡查获还是因发生事故报警被查获的醉驾型危险驾驶犯罪,只要行为人主动将自己置于司法机关的控制之下,并向司法机关如实供述自己的犯罪事实,均应认定自首。
现场等待型自首的认定标准(2015)一中刑终字第1393号
【裁判要旨】最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的意见》第1条规定了现场等待型自首的条件,即“明知他人报案而在现场等候,抓捕时无拒捕行为,供认犯罪事实的,应当视为自动投案”。对于实践中现场等待型自首的准确认定,应从自首制度是犯罪嫌疑人犯罪后主动将自己交付国家追诉,从而使犯罪得以及时侦破和审判的本质出发,从主客观两个方面对犯罪嫌疑人是否具有将自己交付国家追诉的主动性和自愿性进行审查。
如实供述主要犯罪事实的认定(2015)宁刑二终字第122号
【裁判要旨】被告人多次实施盗窃行为,其中既有既遂的情形,也有未遂的情形。被告人自动投案后,仅供述未遂部分的犯罪事实,没有供述既遂部分的犯罪事实,应结合具体的情节来认定被告人是否供述了主要犯罪事实。
形迹可疑被盘查后如实交代犯罪事实属自动投案(2014)渝五中法刑终字第378号
【裁判要旨】被告人驾乘盗得的正三轮摩托车,因形迹可疑被巡逻民警盘查,如实交代其盗窃犯罪事实,属于最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中规定的自动投案。
现场等候型自首的审查与认定(2013)豫法刑四终字第122号
【裁判要旨】认定被告人明知他人报警而在现场等候而构成自首时,主观上被告人必须是明知他人报警而自愿将自己置于司法机关控制之下,客观上被告人必须是能够逃离现场而没有逃离。对被告人的这种主观心理状态可以通过推定的方法加以认定。
发回重审不加刑原则的理解与适用(2013)茂中法刑一重字第3号
【裁判要旨】在发回重审案件中,原审法院发现原一审判决认定被告人有自首、立功情节错误,对被告人予以减轻处罚不当时,由于自首、立功情节不属于新的犯罪事实,虽然重审对被告人减轻处罚没有刑法依据,但根据刑事诉讼法第二百二十六条第一款的规定,原审法院不得加重被告人的刑罚,可直接引用该条款作出判决。
服刑期间供述未被掌握的同种余罪刑满释放后被查实并追究应认定自首(2012)普少刑初字第77号
【裁判要旨】服刑期间如实供述未被掌握的同种余罪,刑满释放后被查实且被追究的,因行为人已是自由公民,供述在查实之前,应判定为主动供述,依法应当成立自首。
内幕交易案中对购买股票原因的辩解不影响自首的认定(2013)沪高刑终字第28号
【裁判要旨】内幕交易犯罪案件中,如果被告人在实施犯罪行为后主动向证券监管部门反映有关情况,如实供述本人职业、身份、所了解的内幕信息、所交易涉案股票的种类、数量等情况,在刑事立案后亦能如实供述主要犯罪事实的,可认定被告人具有自首情节。被告人的涉案股票交易行为与知悉内幕信息之间的关联性属于司法认定范围,被告人对购买股票原因的辩解属于性质辩解,不影响对其自首的认定。
先委托他人报警后实施犯罪并在现场等候不构成自首(2012)浙甬刑二终字第433号
【裁判要旨】被告人在委托他人报警后实施犯罪并在现场等候民警,应结合被告人投案的主动性、自愿性,以及归案后的供述是否属于如实供述自己的犯罪事实,综合认定自首情节。
如何认定犯罪嫌疑人确已准备投案(2009)刑四复36938678号
【裁判要旨】除了主动、直接向司法机关投案外，犯罪嫌疑人具有“经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的”情形的，也应当视为自动投案。 对犯罪嫌疑人“确已准备去投案，或者正在投案途中”的认定应当根据主客观相统一原则，以其实施的活动如被捕获时是否反抗、是否准备外逃、有无在第一时间如实供述犯罪等为基础，综合考虑事前、事中以及事后的各种行为表现进行整体判断。对那些仅有投案想法的纯心理活动，客观上无任何投案行为或意思表示的犯罪嫌疑人不能认定为自动投案。 本案被告人没有准备投案自首的主观动机和意思表示，被公安机关捕获时拒不交代犯罪，其行为不构成自首。
国企改制中双重身份及职务犯罪自首的认定(2011)静刑重字第1号
【裁判要旨】国有企业中的国家工作人员在公司改制后的企业中担任管理人员并持股的,虽然在形式上其职务的任免系新公司董事会的决议并在改制后的企业领取劳动报酬,但从其受国有企业委托参与改制事宜、所任职务仍需国有企业党委批复、干部人事关系仍由国有企业党委管理等因素看,其实质上仍系国家工作人员。同时,在纪委已经掌握犯罪嫌疑人部分犯罪事实并主动找其谈话的情况下,嫌疑人交代全部犯罪事实的,不构成自首。
可疑人员被扭送归案不应认定为自首(2011)苏刑三复字第0040号
【裁判要旨】在审查是否构成一般自首过程中,行为人是否具有投案的主动性是考察的关键结点之一。这也是从本质特征上对自首进行把握和判断,而对司法机关掌握罪行程度的审查,仅是在两种被动归案的法定情形中对投案主动性的补充考察。
主动报警后又犯罪能否认定自首(2008)刑三复93869722号
【裁判要旨】被告人在犯罪后主动投案,但在投案后、被公安抓获前又继续实施犯罪的,应当审理前罪、后罪之间的联系以及被告人投案的主动性、自愿性,依法做出被告人是否对前罪构成自首的判断。
公职人员利用工作之便索取他人财物构成诈骗罪(2011)江法刑初字第00639号
【裁判要旨】利用职务之便与利用工作之便是两个不同的范畴,拥有职务之便的公职人员利用工作之便索取他人财物的行为不属于受贿;即便公职人员利用职务之便为他人谋取利益,若谋利内容与他人的请托事项不具有基本对应性,其行为属于诈骗而非受贿;自首的成立应当具备犯罪以后自动投案和如实供述自己的罪行两大要件,被抓获时正好身在司法机关不属犯罪以后自动投案。
上线毒贩提供与下线毒贩的贩毒联络方式不构成立功(2010)湘高法刑一终字第218号
【裁判要旨】上线毒贩提供与下线毒贩的贩毒联络方式、藏匿地址,属于其应当供述的内容,公安机关据此抓捕下线毒犯的,不应认定其协助抓捕其他犯罪嫌疑人而具有立功表现,其行为只具有构成自首而非立功的空间。对对合犯自首的认定,同样应当参照共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人的自首认定,即对合犯除如实供述自己的罪行,还应供述互为实施犯罪的对方,才能认定为自首。
取保候审期间犯罪的自首情节之认定（2011）湛中法刑三终字第102号
【裁判要旨】行为人因涉嫌抢劫被取保候审。取保候审期间，行为人再次抢劫，后因行迹可疑被盘问，行为人主动向侦查机关供认了第二次抢劫犯罪事实。虽然行为人主动供认的抢劫事实与第一次抢劫属同一类犯罪，但基于其取保候审时该犯罪事实尚未发生，行为人构成自首。
利用职务便利收受节日礼金构成受贿罪（2009）昭中刑二终第140号
【裁判要旨】行贿人在国家工作人员任职期间，利用其职务形成的便利争件而送礼金希望得到关照，受贿人在明知的情况下仍非法收受行贿人财物，客观上形成了以权换利的关系，符合受贿罪的特征，构成受贿罪。被采限强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的不以自首论。
送亲归案情形下自动投案的认定(2010)刑五复67631774号
【裁判要旨】自动投案是认定自首的前提,犯罪嫌疑人作案后能否自动投案,对于是否构成自首至关重要。投案必须基于犯罪嫌疑人本人的意志并自愿向有关机关或个人认罪。送亲归案情况下,亲友应明知犯罪嫌疑人实施了犯罪行为,进而使之归案。
如实交待主要犯罪事实与自首的准确认定（2009）刑二复93572144号
【裁判要旨】根据刑法第六十七条第一款的规定，如实供述自己的罪行，是成立自首的必要条件。1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条第（2）项规定，如实供述自己的罪行，是指如实交待自己的主要犯罪事实；犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首。司法实践中，主要犯罪事实应是指对行为性质有决定意义以及对量刑有重大影响的事实、情节。如实供述杀人罪行后，又翻供称被害人先实施严重伤害行为的，不能认定为自首。
明知已报警而滞留现场等候抓捕应认定自首（2010）锡刑初字第63号
【裁判要旨】被告人明知同案犯已报警而滞留现场等候公安机关抓捕的行为，表明其具有投案的主观意愿，其对同案犯报警行为的默认、放弃逃跑的不作为以及滞留现场等候抓捕的积极选择即是其投案的客观行为，构成自动投案。被告人到案后又如实供述犯罪事实的，可以认定自首。
脱保后主动投案交代余罪应认定自首（2011）浙甬刑二终字第209号
【裁判要旨】行为人因步嫌犯罪被取保候审，期间又被公安机关发现还有余罪，在被公安机关传咦后拒不到案并逃跑，后主动投案并如实供述余罪，就余罪应当认定为自首。
如实供述自己罪行的内容要件及时限节点（2010）沪一中刑终字第1042号
【裁判要旨】一般自首的成立要件有两个，即自动投案和如实供述自己的罪行。其中，如实供述自己的罪行是指犯罪嫌疑人如实交代自己的主要犯罪事实;而所谓主要犯罪事实，是指对行为人定罪童刑产生影响的犯罪事实和犯罪情节。投案人如实供述的时限节点不能一概而论，对于投案人自动投案后未如实供述自己犯罪事实的，其如实供述的时限节点在司法机关掌握其主要犯罪事实之前;对于自动投案后如实供述自己罪行又翻供的，其如实供述的时限节点在一审判决前。
因合理怀疑被带至公安机关盘问后供述不成立自首(2011)刑一复19239823号
【裁判要旨】盘问是公安机关对有违法犯罪嫌疑的人员进行的盘查和询问,是公安民警在履行追捕逃犯、刑事侦查、治安巡逻、安全保卫、现场调查等职责时常见的职务行为。尽管司法解释规定,“罪行未被有关部门、司法机关发觉,仅因形迹可疑被盘问、教育后,主动交代了犯罪事实的,应当视为自动投案。”但这并不意味着只要是犯罪嫌疑人被公安机关盘问后主动交代的就一定属于自动投案。事实上,在犯罪嫌疑人因合理怀疑而被带至公安机关进行有针对性的盘问时,犯罪嫌疑人到案就具有了无可争辩的被动性,而其在已经难以脱离公安机关有效控制的情况下供述的,由于缺乏自动投案的要件,故不能成立自首。
潜逃境外后自愿接受遣返应认定自首（2009）高刑终字第368号
【裁判要旨】当前,犯罪分子携款潜逃境外是 我国司法机关打击犯罪的一大难题,而加拿大往往是这些潜逃人员的首选之地。中加之间没有引渡条约,所以目前还无法使用引渡的办法将逃犯缉拿归案。本案被告 人正是在犯罪后逃跑,在被追捕过程中主动放弃利用加拿大司法程序滞留不归的机会,自愿接受遣返,其在主观上具备了自动投案的自动性和自愿性。其自愿接受遣 返的行为直接有效地中止了司法机关的追逃行动,实现了归案接受审判的结果。所以,无论是主观上还是客观上,被告人自愿接受遣返的行为都符合法律关于自首规 定的精神和实质,应当视为自动投案。
劳动教养期间主动交代犯罪事实的性质(2009)卢刑初字第168号
【裁判要旨】劳动教养期间主动交代公安机关尚未掌握的犯罪事实，应该认定为自首。
投案之后逃避审判不应认定自首(2009)厦刑终字第363号
【裁判要旨】行为人能主动投案并如实供述自己的罪行，本已具备一定的悔罪表现，但其在原判审理期间违反取保候审规定擅自离开住所脱逃以逃避国家法律的追究，其行为已有违自首的本质，不符合自首的条件。虽之后其主动到公安机关报到，但其系在取保候审期间脱逃，其自动归案的行为可视为对其脱逃行为的悔改表现，不属自首。
将受贿辩解为借款不构成自首（2010）沪二中刑初字第30号
【裁判要旨】如实供述自己的罪行要求被告人真实、完整地交代自己的主要犯罪事实。将受贿事实辩解为借款，已不仅仅是对行为性质的辩解，而是歪曲了事实，不能认定为如实交代主要犯罪事实。
虚构同案犯的行为不构成自首（2009）渝一中法刑终字第268号
【裁判要旨】仅一人作案，但被告人出于其他目的而供述有同案犯参与，即使被告人供述的案件属实，也属于公安机关还未掌握的本人其他犯罪行为，仍不构成自首。
直接负责的主管人员自首与单位自首的认定(2010)宁刑二初字第19号
【裁判要旨】犯罪嫌疑人在司法机关电话通知后到达指定地点,并主动交代犯罪事实的,应认定自首;在单位犯罪中,直接负责的主管人员的自首并不必然构成单位自首,只有基于单位意志的自首行为,才能认定为单位自首;对外国籍罪犯适用缓刑,在充分考虑犯罪事实和量刑情节的基础上,应当特别关注缓刑执行条件以及适用缓刑的效果。
从胡斌案谈交通肇事案件中的自首认定及量刑（2009）杭西刑初字第337号
【裁判要旨】一、行为人交通肇事后及时报警并在现场等候的行为不构成自首。 二、对交通肇事的被告人量刑时，即使被告人方已积极进行民事赔偿又自愿做出了补偿，但具有在人行横道上肇事等多个从重情节并造成恶劣社会影响的，不予从轻处罚。
《刑事审判参考》第151号案例 陈德福走私普通货物案
【摘要】
单位能否成为自首主体？
既然自首是指“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行”，自首的主体当然就只能是指实施犯罪的主体。根据刑法规定，犯罪的主体既包括自然人，也包括法人等单位。犯罪单位既然可以成为犯罪主体，当然也应当能够成为自首的主体。
陈德福走私普通货物案
一、基本案情
厦门市检察院以被告单位厦门鹭京海台轮物资供应有限公司、被告人陈德福、王建社犯走私普通货物罪，法院提起公诉。
法院经公开审理查明：1998年1月，被告单位获准在同安刘五店经营对台轮供应0#保税柴油业务。被告单位总经理陈德福认为，厦门地区存在着走私柴油的情况，如果公司按照正常经营，无法对台轮进行供油，公司的业务也无法开展下去。为了牟取非法利益，陈与王商议采用少供多报的方法走私柴油。同年2月至4月间，由王负责与台轮联系，在台轮来加油时与台轮船长事先串通好，以给其一定的费用为饵，让台轮船长同意在王制作的少供油多填报数量的《供油凭证》上签名盖章。在台轮船长同意后，王按谈妥的加油数制作《台轮加油申请表》向海关申报批准加油。之后，王建社又制作了有台轮船长签名盖章的多报油数的虚假《供油凭证》，并以虚假的《台轮加油申请表》和《0口油凭证》于同年2月至5月间向厦门海关核销0#保税柴油13958吨，其中，虚报供油数8022吨。同时，王将每次虚报的供油数报告给陈，陈于同年2月至11月间将向海关多核销未供台轮的0#保税柴油8022吨分别销售给航安石化公司、海澳石油公司及吴广西等人，偷逃应缴税额3847092.88元。被告单位用所得款购买了一部帕杰罗V33型三菱吉普车（车牌号闽--69717）借给海关工作人员使用，其余款项用于公司的其他开支。
侦查机关于1999年10月17日在侦查厦门华航石油公司走。私案时，发现与其相邻的被告单位也经营保税柴油业务，且亦有司疑迹象，遂于1999年10月19日对被告单位进行了调查。陈在接受调查时主动交代了司法机关尚未掌握的被告单位及其本人和王采用少供多报的手段走私0#保税柴油的犯罪事实。经侦查机关查证，陈交代的内容属实。
案发后，侦查机关扣押了被告单位1429258.25元、美元44309元、帕杰罗V33型三菱吉普车一辆，扣押航安石化公司参与销售走私柴油的非法所得款人民币30000元。
法院认为，被告单位，为牟取非法利益，采取少供油多核销的手段，逃避海关监管，将虚假核销未供台轮的0转保税柴油8022吨擅自在境内销售，偷逃应缴税额3847092.88元，其行为已构成走私普通货物罪，情节特别严重，依法应从重处罚。陈在接受调查时主动交代侦查机关尚未掌握的被告单位走私犯罪的事实，陈是被告单位的主要决策者，其主动交代被告单位犯罪的行为代表了被告单位的意志，系被告单位行为。且该行为符合《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，属于单位自首。因此，对被告单位可依法减轻处罚。陈系被告单位直接负责的主管人员，王是被告单位的直接责任人员，两被告人的行为亦均已构成走私普通货物罪，情节特别严重。鉴于陈在接受调查时能如实供述司法机关尚未掌握的走私犯罪事实，具有自首情节，且有一定的悔罪表现；王受被告单位领导指使参与实施走私犯罪，在走私犯罪中起次要作用，系从犯，因此，对两被告人均可依法予以减轻处罚。依照《刑法》第30条、第31条、第154条第（一）项、第153条第二款、第67条第一款、第27条、第72条第一款和第64条的规定，判决如下：
1.被告单位厦门鹭京海台轮物资供应有限公司犯走私普通货物罪，判处罚金一百万元；
2.被告人陈德福犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；
3.被告人王建社犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；
4.扣押于厦门海关走私犯罪侦查分局的被告单位厦门鹭京海台轮物资有限公司走私犯罪非法所得款人民币一百万元、赃车一部予以没收，上缴国库。一审宣判后，被告单位及上述两名被告人均未上诉，检察机关也未提出抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
1.单位能否成为自首主体？
2.单位自首如何认定？
3.单位自首如何处罚？
三、裁判理由
（一）单位可以成为自首的主体
单位犯罪中是否存在自首，犯罪单位自首的构成条件是否有别于自然人犯罪的自首以及单位犯罪自首的法律后果如何，目前，刑法和现有的司法解释尚未做出明确的规定。《刑法》第六十七条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”从该条所使用的“犯罪分子”、“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人、正在服刑的罪犯”等表述来看，似乎表明立法者仅将犯罪的自然人作为自首的主体，未将犯罪单位作为自首的主体。因此，有人主张犯罪单位不能成为自首的主体。我们认为，这一理解并不准确。因为，既然自首是指“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行”，自首的主体当然就只能是指实施犯罪的主体。根据刑法规定，犯罪的主体既包括自然人，也包括法人等单位。犯罪单位既然可以成为犯罪主体，当然也应当能够成为自首的主体。只不过，如同单位犯罪是单位意志支配下由单位成员实施的一样，单位自首也必须体现单位的意志并由单位成员具体实施。因此，自首作为一项总则性的规定与制度，同样应当适用于犯罪单位。
（二）单位自首的认定
单位犯罪与单位内部的自然人犯罪的区别在于：前者是基于单位意志支配下的单位行为，而后者则是基于个人意志支配下的个人行为。同理，犯罪单位的自首区别于单位内部自然人的自首亦是如此。因此，认定犯罪单位的自首，关键是看该自首行为是否出于犯罪单位的意志以及投案人是否代表犯罪单位。换言之，犯罪单位自首的成立须满足以下条件：
1.主动投案，即犯罪单位在犯罪之后、归案之前，主动向有关机关投案。由于犯罪单位本身无法投案，因此，犯罪单位主动投案只能由代表单位的自然人进行。
2.主动投案的行为必须出于犯罪单位的意志。所谓单位意志，既可以是经犯罪单位集体研究作出的决定，也可以是由能够代表单位意志的负责人作出的决定。这是单位自首区别于自然人自首的一个重要特征。
3.如实供述罪行。代表犯罪单位主动投案的被委派人或能够代表单位意志的负责人必须将单位所实施的全部罪行如实交代，而不是仅交代部分罪行或单位犯罪中具体实施犯罪的自然人自身的罪行。此外，如果犯罪单位尚未来得及形成一致意见，能够代表单位意志的负责人在接受有关机关的调查、询问，或者因他罪被采取强制措施后，如实交代司法机关尚未掌握的单位犯罪事实的，也应认定为单位自首。
单位犯罪的情况比较复杂，有的案件是单位集体研究决定实施的，有的案件是由能够代表单位意志的直接负责的主管人员（如法定代表人、单位的主要负责人）个人决定实施的，有的案件单位直接负责的主管人员直接参与了单位犯罪活动，而有的案件单位直接负责的主管人员并没有直接参与单位犯罪活动，甚至毫不知情，单位犯罪活动是由其下属具体负责某方面工作的人员纠集在一起，背着单位直接负责的主管人员进行的，此外，由于单位犯罪是由自然人实施的，单位自首也是由自然人进行的，因此，在认定单位自首的同时，又必然涉及到参与单位犯罪的自然人的自首认定问题。单位犯罪情况的复杂性，决定了犯罪单位自首以及参与单位犯罪的自然人自首认定的复杂性。因此，在认定犯罪单位自首以及参与单位犯罪的自然人自首时应具体案件具体分析：
1.单位犯罪是经由集体研究决定实施的，犯罪单位又经由集体研究决定由能够代表单位意志的直接负责的主管人员自动投案并如实交代单位所实施的全部罪行的，或者单位经集体决定委派其他自然人去投案并如实交代单位所实施的全部罪行的，应认定单位的自首。在犯罪单位集体研究决定自首的情况下，所有参与单位犯罪的自然人，只要能认同单位自首意志，随时接受调查并如实交代个人参与单位犯罪事实的，均可同时认定为个人自首。
2.单位犯罪事先未经集体研究决定，而是由能够代表单位意志的直接负责的主管人员自行以单位名义决定实施，犯罪所得归单位的，能够代表单位意志的直接负责的主管人员自行决定自动投案，如实供述单位犯罪以及其个人全部犯罪事实的，应认定为单位自首和其个人自首。由于该直接负责的主管人员的自行自首，虽可以代表单位意志以及其个人意志，但并不能代表所有参与单位犯罪的自然人的意志，所以其他参与单位犯罪的人如没有主动投案并如实交代自己罪行的人，则不能认定他们的个人自首。
3.单位犯罪是由单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员共同实施的，其他直接责任人员中有人自行主动投案并如实交待单位犯罪及其个人参与单位犯罪事实的，单位直接负责的主管人员和其他的直接责任人员未自动投案的，由于投案人的投案行为不能代表单位意志，仅系个人意志，因此，只认定自动投案并如实交待自己罪行的直接责任人员的自首，不能认定单位自首和其他参与单位犯罪决策和实施人的个人自首。同样，不具有代表单位意志身份的或未参与单位犯罪的单位内部人举报单位犯罪的，也不能认定单位自首。
在本案中，被告单位厦门鹭京海公司犯有单位走私普通货物罪行。该罪行是由能够代表被告单位厦门鹭京海公司意志的负责人即公司总经理陈德福直接决定并伙同内部人王建社共同实施的。作为被告单位总经理的陈德福在接受调查时主动交代了司法机关尚未掌握的鹭京海公司及其自己和王建社的犯罪事实。陈德福作为被告单位的直接主管人员，是被告单位实施犯罪的主要决策者，其在司法机关未掌握该单位及其本人罪行的情况下，如实交代鹭京海公司及其自己和王建社的犯罪事实的行为，既表现为个人自首的意志和行为，也应视为单位自首的意志和行为，因此，在认定陈德福个人成立自首的同时，也应认定被告单位成立自首。
（三）单位自首的处罚原则
《刑法》第六十七条规定：对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的可以免除处罚。”认定单位自首成立后，如何对犯罪单位适用自首的这一规定呢？我们认为，由于刑法对单位犯罪的刑罚，只设置了单一的不确定的罚金刑作为法定刑，而非像自然人犯罪的刑罚规定有不同的法定刑，因此，对构成自首的犯罪单位，在决定其应处的罚金刑时，不存在在法定刑以下如何减轻处罚的问题，一般可根据案件的具体情节判处较轻的罚金刑。
《刑事审判参考》第172号案例 刘某诉江某故意伤害案
【摘要】
自诉案件中的自首情节如何认定？
“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”。其核心是行为人实施犯罪行为后自动将自己置于司法机关的控制之下，并承担相应的法律后果。如果江某到案后故意隐瞒了对自己不利的事实，则其仅是放火案的报案人，当然不能认定为自动投案。但是，在故意伤害案中，江某属于被告人。在江某到公安机关如实陈述案件事实之前，其故意伤害的犯罪事实并没有被司法机关所掌握，到案后亦没有隐瞒对自己不利的行为，也没有在认识到自己的行为构成犯罪后改变供述，或者逃避审查和裁判。至于江某没有认识到自己的故意伤害行为构成犯罪，属于对案件事实性质的认识错误，只要其没有逃避审查和裁判，不影响自首的成立。因此，江某在到公安机关陈述案件事实时，既是放火案的报案人，又是故意伤害案的投案人。与正当防卫致人死伤后自己到司法机关投案，如实陈述案件过程并无两样。故对江某的行为应当认定为自首。
刘某诉江某故意伤害案
一、基本案情
自诉人刘某，男，1972年2月28日出生，小学文化，农民。被告人江某，男，1972年1月20日出生，初中文化，驾驶员。自诉人刘某以被告人江某犯故意伤害罪，向某县人民法院提出控诉，并要求被告人江某赔偿经济损失。
自诉人刘某诉称：2001年1月10日凌晨，听到外面有动静就出来察看，发现江某家门口着火，就向江某家赶去。在途中，从对面过来一人用手电筒照我，说是我放的火（听声音是江某），并用手电筒打我的头部，致我轻伤。因治伤支付医疗费800元，误工1个月。要求追究被告人江某的刑事责任，并赔偿医疗费800元、误工费600元和精神损失费2000元，共计3400元。
被告人江某对自诉人刘某的指控和诉讼请求未提出异议。其辩护人提出：江某认罪态度较好，并积极赔偿了自诉人的经济损失；江某具有自首情节，且犯罪情节轻微，要求免予刑事处罚；自诉人刘某要求赔偿精神损失没有法律依据。
某县人民法院经公开审理查明：
2001年1月10日凌晨3时许，江某发现自己家门前的草垛着火，随手抓起床头的手电筒赶往现场。黑暗中撞见1人即刘某，
江某认为是放火者，遂用手电筒击打刘某的头部，致刘某右额部裂伤，并将刘某扭送当地公安机关报案。经公安机关查证，刘某不是放火者。
刘某的头部伤经鉴定属轻伤，刘某因治疗支付了医疗费800元，误工1个月。在本案审理过程中，江某主动支付赔偿款1000元。
某县人民法院认为：被告人江某故意非法损害他人身体健康，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。自诉人刘某指控被告人江某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人江某的辩护人提出“江某具有自首情节，且犯罪情节轻微，要求免予刑事处罚”的辩护意见，经查，被告人江某虽在报案过程中向公安人员陈述了其用手电筒砸伤刘某的事实，但他当时的身份是报案人和财产损失的受害者，而不是去投案的，其行为不具有自动投案的条件，不能成立自首，故辩护人的此点辩护意见不予采纳。被告人江某在庭审中认罪态度较好，且在开庭前已主动支付赔偿款，有认罪悔罪表现，可酌情从轻处罚，辩护人关于“江某认罪态度较好，并积极赔偿了自诉人的经济损失”的辩护意见，有事实根据，予以采纳。由于被告人江某的犯罪行为给自诉人刘某造成了经济损失，依法应予赔偿，但自诉人刘某要求赔偿精神损失没有法律依据，自诉人刘某的此项诉讼请求不予支持，辩护人的该辩护意见，有法律依据，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定，于2001年2月22日判决如下：
1.被告人江某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；
2.被告人江某赔偿自诉人刘某医疗费、误工费共计一千四百元。
宣判后，被告人江某和自诉人刘某均服判，判决发生法律效力。
二、主要问题
1.精神损害能否提起附带民事诉讼？
2.自诉案件中的自首情节如何认定？
三、裁判理由
（一）附带民事诉讼的赔偿范围不包括精神损失
关于附带民事诉讼的赔偿范围是否包括精神损害赔偿，理论界和司法实务部门都有争论，但根据刑事诉讼法第七十七条第一款“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”的规定，被害人只能对犯罪行为造成的“物质损失”提起附带民事诉讼。从理论上讲，犯罪行为对被害人造成的精神损害，通过确定被告人的行为构成犯罪，判处其一定的刑罚，本身就是对被害人的一种抚慰。如果允许被害人对犯罪行为造成的精神损害提起附带民事诉讼，则所有犯罪对被害人都会造成一定的精神损害，所有的犯罪都能提起附带民事诉讼。这显然不符合立法原意，也脱离中国的司法实践。因此，2000年12月13日最高人民法院发布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”。本案中，被告人江某故意伤害他人，致人轻伤，根据刑法第二百三十四条第一款的规定，已构成故意伤害罪。由于被告人江某的故意伤害犯罪行为给被害人刘某造成了医疗费、误工费等物质损失，被害人刘某有权提起附带民事诉讼，要求江某承担民事损害赔偿责任。但对自诉人刘某要求被告人江某赔偿精神损失2000元的诉讼请求，应依法驳回。
（二）自诉案件中自首情节的认定
被告人江某在报案过程中如实陈述了自己用手电筒砸伤刘某，江某的这一行为是否构成自首，是本案争议的焦点。
有种观点认为，自诉案件大多是案件事实清楚、情节简单、社会危害性不大的刑事案件，犯罪事实和犯罪嫌疑人容易被司法机关发现和掌握，不存在自首问题。而审理本案的法院认为，被告人江某虽在报案过程中向公安人员陈述了其用手电筒砸伤刘某的事实，但他当时的身份是报案人和受害者，是去告发刘某的，而不是去投案的，其行为因不具有自动投案的条件，不能成立自首。我们认为，上述两种观点都是值得商榷的。
首先，自诉案件并不排斥自首的存在。自诉案件是相对于公诉案件而言的，是我国刑事诉讼法根据提起诉讼的主体不同而作的程序上的分类。虽然刑事诉讼法规定人民法院在审理自诉案件过程中可以调解，宣告判决前，自诉人可以与被告人自行和解，或者撤回自诉，被告人在诉讼过程中可以对自诉人提起反诉，但都属于程序上的处理，主要解决诉权问题，不涉及对案件实体问题的认定。而对实体问题的认定，无论是公诉案件，还是自诉案件，其认定依据只能是刑法的规定。关于自首，我国刑法第六十七条仅规定了自首的成立条件及其处罚原则，并未对可以成立自首的案件性质作任何限制。也就是说，只要符合自首成立的法定条件，无论是公诉案件还是自诉案件，都应当认定为自首，不能因自诉案件的犯罪事实和犯罪嫌疑人容易被司法机关发现和掌握，就不适用刑法关于自首的规定。
其次，被告人江某的行为符合自首成立的条件。根据刑法第六十七条第一款的规定，自动投案和如实供述自己的罪行，是成立自首的两个必要条件。本案的特点在于，江某并不是因认识到自己的行为已构成犯罪而以投案人的身份将自己置于司法机关的控制之下，而是以被害人的身份到公安机关告发刘某，那么，这种行为能否认定为自动投案呢？这应当根据江某到案后的行为来认定。本案中，虽然江某是以受害人和报案人的身份陈述案件事实，但因其如实陈述了自己用手电筒将自诉人刘某的头部砸伤的经过，在其叙述的这一事实被认定为犯罪的情况下，应当认定被告人江某如实供述了自己的罪行。如同行为人认为自己是正当防卫将他人杀死，尔后到司法机关报案，后证明其行为系，应负刑事责任。其报案行为已表明其对自己的行为负责，应属自动投案。至于对自己行为的认识错误，不应影响对其自首的认定。司法实践即是如此：如实供述自己行为的被告人，刑事诉讼法允许其在法庭上自辩其行为系正当防卫、无罪，而不影响对其如实供述“犯罪行为”的认定。
江某的行为能否认定为自首，关键在于其到公安机关报案的行为，能否认定为自动投案。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定：
“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”。其核心是行为人实施犯罪行为后自动将自己置于司法机关的控制之下，并承担相应的法律后果。如果江某到案后故意隐瞒了对自己不利的事实，则其仅是放火案的报案人，当然不能认定为自动投案。但是，在故意伤害案中，江某属于被告人。在江某到公安机关如实陈述案件事实之前，其故意伤害的犯罪事实并没有被司法机关所掌握，到案后亦没有隐瞒对自己不利的行为，也没有在认识到自己的行为构成犯罪后改变供述，或者逃避审查和裁判。至于江某没有认识到自己的故意伤害行为构成犯罪，属于对案件事实性质的认识错误，只要其没有逃避审查和裁判，不影响自首的成立。因此，江某在到公安机关陈述案件事实时，既是放火案的报案人，又是故意伤害案的投案人。与正当防卫致人死伤后自己到司法机关投案，如实陈述案件过程并无两样。故对江某的行为应当认定为自首。
《刑事审判参考》第411号案例 何荣华强奸、盗窃案
【摘要】
如何理解“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”？
这里的“尚未掌握”，一般是指司法机关还未有一定的客观线索、证据合理怀疑被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯还犯有其他罪行。同时，这里的尚未掌握的“司法机关”也不能简单理解，即不仅仅是指正在侦查、起诉、审判的司法机关，也包括其他的司法机关。具体而言，如果犯罪嫌疑人、被告人的所犯余罪尚未被查明、通缉，或者虽已被通缉，但通缉资料不全面，内容不明确，现行犯罪的侦查、起诉和审判的司法机关并不掌握或者很难、几乎不可能通过比对查证等方式在当时掌握该犯罪嫌疑人的所犯余罪的，则此时的“司法机关”仅指直接办案机关；如果在犯罪嫌疑人、被告人所犯前罪已被通缉，对现行犯罪的侦查、起诉和审判的司法机关可以通过通缉资料掌握该犯罪嫌疑人、被告人所犯前罪的情况下，此时的“司法机关”应当包括通缉令覆盖范围内的所有司法机关。
何荣华强奸、盗窃案
一、基本案情
被告人何荣华，化名周华才、周红伟，男，1974年12月2日出生，小学文化，农民。因涉嫌犯于2006年3月24日被逮捕。
浙江省衢州市人民检察院以被告人何荣华犯强奸、盗窃罪，于2006年7月25日向衢州市中级人民法院提起公诉。公诉机关认为被告人何荣华的行为已分别构成强奸罪、盗窃罪，被告人何荣华因盗窃被公安机关抓获后，主动向公安人员交代其真实身份及1998年实施强奸的罪行，属自首，提请依法判处。
被告人何荣华对指控未表异议。
衢州市中级人民法院经不公开审理查明：
（一）强奸部分
1998年10月12日晚8时许，被告人何荣华伙同同村的童冬喜（已判刑），将童冬喜前一天刚结识的女青年胡某某从江山火车站旅社带出，到江山市城南经济开发区游玩，后在王天仙饭店吃夜宵并喝酒，使胡某某喝醉酒。当晚12时许，何荣华与童冬喜将胡强行挟持到童冬喜家中，趁胡某某因醉酒躺倒在童冬喜房内地毯上之机，先后对胡实施了数次奸淫。
（二）盗窃部分
2004年11月29日至2006年3月下旬，被告人何荣华单独或伙同他人在杭州市余杭区、江山市清湖镇盗窃作案5次，窃得财物价值共计人民币4万余元。
被告人何荣华1998年10月伙同童冬喜强奸作案后即化名“周华才”、“周红伟”潜逃在外。江山市公安局经侦查，查明何荣华涉嫌共同强奸犯罪，遂签发逮捕证对其进行网上通缉，网上通缉资料中附有何荣华的基本情况及照片等详细信息。被告人何荣华外逃期间并伙同其同乡徐以友等人共同盗窃作案，徐以友对何荣华的身份及涉嫌1998年的强奸犯罪等情况均知悉。2006年3月23日，杭州市公安局抓获涉嫌盗窃犯罪的徐以友等人，并通知掌握徐以友伙同“周华才”等盗窃犯罪事实的江山市公安局。江山市公安局在杭州又抓获了“周华才”，在对涉嫌盗窃犯罪的“周华才”审讯时，发现“周华才”无法对其所述的身份情况自圆其说，后“周华才”主动交代其真名为何荣华及于1998年伙同童冬喜实施强奸犯罪的事实。同日，徐以友亦向江山市公安局交代了“周华才”系何荣华的化名及何荣华涉嫌强奸的相关情况。
衢州市中级人民法院认为，被告人何荣华伙同他人共同强奸妇女，其行为已构成强奸罪；单独或伙同他人盗窃数额巨大的公私财物，又构成盗窃罪。公诉机关关于被告人何荣华因涉嫌盗窃犯罪被公安机关抓获后，主动交代公安机关尚未掌握的其真实身份及于1998年伙同他人共同强奸的犯罪事实，可以自首论的意见，因被告人何荣华先前涉嫌强奸犯罪的事实已被江山市公安局掌握，何荣华也因此被网上通缉，网上所附资料全面、明确，且本案中尚有参与共同盗窃的徐以友知悉何荣华真实身份及何荣华涉嫌强奸的事实，即使何荣华不主动交代，江山市公安局也能查实“周华才”即系1998年涉嫌强奸犯罪且已被网上通缉的何荣华，故依法不宜认定被告人何荣华有余罪自首的情节，但被告人何荣华能主动交代其强奸犯罪事实，仍可据此对其所犯强奸罪酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，于2006年8月9日判决如下：
1.被告人何荣华犯强奸罪，判处有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利三年；犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元（限判决生效后一个月内缴纳完毕）；
2.被告人何荣华盗窃所得的赃款、赃物继续责令退赔，返还给被害人。
一审判决宣告后，被告人何荣华未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决发生法律效力。
二、主要问题
被告人何荣华主动交代其强奸犯罪行为是否构成“余罪自首”?
判断被告人何荣华是否构成“余罪自首”的关键，在于何荣华所交代的强奸犯罪是否为司法机关所掌握。本案中，何荣华强奸犯罪行为已经被江山市公安局查实，公安机关签发了逮捕证并实行网上通缉，但何荣华实施盗窃被抓获时用的是化名“周华才”，因此，是否能够认为公安机关在此情况下掌握了已化名为“周华才”的何荣华所犯罪行，就成为本案认定是否成立“余罪自首”的关键。对此，本案审理中存在两种不同意见：
第一种意见认为，司法机关在第一次讯问时不掌握何荣华的强奸犯罪事实即可视为“司法机关尚未掌握”。其理由在于，刑法设定“余罪自首”制度的目的在于鼓励犯罪分子主动交代余罪，便于及时查处积案，因此，在余罪自首认定的掌握上一般以从宽掌握为宜。
第二种意见认为，何荣华强奸的事实因公安机关已经签发了逮捕证进行网上通缉，并附有详细资料和照片。司法机关对何荣华的强奸犯罪事实已经掌握，何荣华交代强奸事实只能认定坦白部分犯罪，属于认罪态度较好，而不能认定为“余罪自首”。
三、裁判理由
所谓余罪自首，又称准自首，根据我国刑法第六十七条第二款的规定，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的情形。1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对余罪自首作了进一步解释：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。
根据以上立法和司法解释的规定，成立“余罪自首”要求主体所如实交代的罪行，必须是司法机关尚未掌握的，如已经为司法机关所掌握则不能构成“余罪自首”。如何理解“尚未掌握”?司法实践中不无争议，需要具体分析。我们认为，这里的“尚未掌握”，一般是指司法机关还未有一定的客观线索、证据合理怀疑被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯还犯有其他罪行。同时，这里的尚未掌握的“司法机关”也不能简单理解，即不仅仅是指正在侦查、起诉、审判的司法机关，也包括其他的司法机关。具体而言，如果犯罪嫌疑人、被告人的所犯余罪尚未被查明、通缉，或者虽已被通缉，但通缉资料不全面，内容不明确，现行犯罪的侦查、起诉和审判的司法机关并不掌握或者很难、几乎不可能通过比对查证等方式在当时掌握该犯罪嫌疑人的所犯余罪的，则此时的“司法机关”仅指直接办案机关；如果在犯罪嫌疑人、被告人所犯前罪已被通缉，对现行犯罪的侦查、起诉和审判的司法机关可以通过通缉资料掌握该犯罪嫌疑人、被告人所犯前罪的情况下，此时的“司法机关”应当包括通缉令覆盖范围内的所有司法机关。比如，一个犯罪分子杀人以后逃跑，公安机关发布通缉令，通缉期间该犯罪分子因盗窃被抓获，抓获后交代了杀人的事情，这种情况就不能认定是余罪自首。因为这种情况下的犯罪事实一般在侦查、起诉、审判阶段都能够得到查实，所以这里指的“尚未掌握”的司法机关不能理解为其交代事实的那个司法机关没有掌握，也包括其他司法机关尚未掌握。但是，如果犯罪嫌疑人或被告人先行实施的犯罪行为虽已被其他司法机关掌握，但因地处偏僻、路途遥远或通讯不便等原因，客观上使现行羁押犯罪嫌疑人、被告人的司法机关在对现行犯罪的侦查、起诉和审判过程中，难以了解到或发现该先行发生的犯罪事实的，可以将该先行实施的犯罪视为司法机关尚未掌握的罪行，这时的司法机关其实是指直接办案的司法机关。因此，这里“司法机关”的外延应当根据具体案情具体分析，不能简单化作一致界定。
由于“余罪自首”缺乏构成一般自首要求的主动投案条件，故对于余罪自首中的“司法机关尚未掌握”这一要件须从严把握，防止有些负案在逃的犯罪分子因现行犯罪被抓获时故意隐瞒身份，在讯问过程中再交代真实身份，从而获取“自首”从宽处罚、规避法律的行为。当然，对于那些符合“余罪自首”法定条件的犯罪分子，应当及时兑现政策，在量刑时作为从宽情节予以考虑。
本案中被告人何荣华系已被采取强制措施的犯罪嫌疑人，符合“余罪自首”的主体特征，其对公安机关所主动交代的强奸罪行，对于其被抓获的盗窃犯罪而言，属于不同种罪行，分歧的关键在于，其所犯的强奸罪行是否属于“司法机关尚未掌握”?
我们认为，根据本案事实，被告人何荣华的强奸犯罪事实不能认为未被抓获、讯问其的司法机关即江山市公安局所掌握。理由在于：一是江山市公安局于1998年经审查即已查明何荣华涉嫌共同强奸犯罪，并且签发了逮捕证对何荣华进行网上通缉，网上通缉资料中附有何荣华的基本情况及照片等详细信息；二是何荣华因涉嫌盗窃被抓获时用的虽然是化名“周华才”，但与其共同盗窃作案的徐以友对何荣华的身份情况及涉嫌强奸的犯罪事实等均知悉，并且徐以友也在盗窃归案后交代了何荣华的真实身份及其涉嫌强奸的事实；三是江山市公安局在何荣华因盗窃归案后，经过审讯，发现何荣华对其以化名“周华才”的身份难以自圆其说，已经引起注意并开始核实，在这种情况下，即使何荣华不主动交代，由于网上通缉资料齐全及同案人徐以友的如实交代，侦查机关仍然能够很快查实何荣华尚有强奸的犯罪事实。
当然，不认定何荣华构成自首，不等于不能对其从轻处罚。认罪态度好一直是司法实践中的酌情从轻处罚情节。在没有法定从重情节的情况下，对这种如实坦白余罪的犯罪分子从轻处罚，有利于鼓励犯罪分子主动配合司法机关工作，及时破案，降低侦查成本，也有利于罪犯的真正悔过、改造。因此，衢州中院没有认定何荣华“余罪自首”，但根据何荣华能主动交代其强奸犯罪事实的情况，对其所犯强奸罪酌情予以从轻处罚是正确的。
《刑事审判参考》第1081号案例 吴某强奸、故意伤害案
【摘要】
行为人在取保候审期间犯新罪而逃跑，被公安机关依法通缉后又自动投案并如实供述罪行的，是否认定全案构成自首？
本案原审被告人吴某因涉嫌犯强奸罪被取保候审期间逃跑，后又主动投案的行为，不符合自首的成立要件，对其所犯强奸罪不应认定为自首；被告人因涉嫌犯故意伤害罪，在未被讯问、采取强制措施之前逃跑，后又自动投案并如实供述自己犯罪事实的，可以对该新罪认定为自首。
吴某强奸、故意伤害案
一、基本案情
被告人吴某，男，1996年7月12日出生，无业。2013年4月13日因涉嫌犯强奸罪被刑事拘留，同年4月20日被取保候审。2014年9月25日因涉嫌犯强奸罪、故意伤害罪被逮捕。
江苏省扬中市人民检察院以被告人吴某犯强奸罪、故意伤害罪向扬中市人民法院提起公诉。
扬中市人民法院经审理查明：
2013年4月13日3时许，被告人吴某在其租住的扬中市三茅镇扬子新村房间内，采取言语恐吓等方式，强行与被害人陈某某（女，1994年4月生）发生性关系。当日，吴某因涉嫌犯强奸罪被刑事拘留，同月20日被取保候审。
被告人吴某在取保候审期间逃跑，被公安机关依法通缉。同年12月30日，吴某在扬中市扬子新村第二机关幼儿园门前，因会车问题与被害人范永记发生纠纷，后吴某持木棍殴打范永记，致范永记轻伤。
2014年9月10日，被告人吴某主动向公安机关投案，到案后如实供述了其实施强奸、故意伤害的犯罪事实。
扬中市人民法院认为，被告人吴某违背妇女意志，强行与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪；吴某故意伤害他人身体致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予并罚。吴某犯罪时未满18周岁，应当从轻或者减轻处罚。吴某犯强奸罪、故意伤害罪后逃跑，在被通缉过程中主动投案，应视为自动投案，其到案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。
吴某在庭审中能自愿认罪，可酌情从轻处罚。综上，决定对吴某所犯强奸罪减轻处罚，所犯故意伤害罪从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款，第二百三十四条，第十七条第一款、第三款，第六十七条第一款，第六十九条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，对被告人吴某以强奸罪判处有期徒刑二年；以故意伤害罪判处有期徒刑七个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年四个月。
一审宣判后，扬中市人民检察院以原审被告人吴某在取保候审期间逃脱后又自动投案的行为不构成自首，原审判决认定该行为构成自首，属适用法律错误为由向镇江市中级人民法院提起抗诉，镇江市人民检察院支持抗诉。
镇江市中级人民法院经审理认为，原审被告人吴某因涉嫌强奸犯罪被公安机关抓获归案，后被取保候审，属已被采取强制措施，其在取保候审期间逃跑，后再投案的行为不符合自首构成要件。抗诉机关对该部分抗诉意见成立，予以支持。吴某因涉嫌故意伤害犯罪被公安机关网上追逃，其在未受到讯问、未被采取强制措施的情况下主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，符合自首的成立要件。原审判决认定吴某故意伤害罪属自首并无不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项，第二百二十六条第一款、第二款，《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款，第二百三十四条第一款，第十七条第一、三款，第六十七条第一款，第六十九条第一款以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，依法改判，对被告人吴某以强奸罪判处有期徒刑二年六个月；以故意伤害罪判处有期徒刑七个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年九个月。
二、主要问题
行为人在取保候审期间犯新罪而逃跑，被公安机关网上通缉后，又自动投案并如实供述罪行的，是否构成自首？
三、裁判理由
本案中，被告人吴某因涉嫌犯强奸罪被取保候审，在此期间实施故意伤害犯罪行为而逃跑，之后又自动投案，对该行为是否认定为自首，审理中存在不同意见：
第一种意见认为，被告人吴某犯罪后逃跑，之后又自动投案并如实供述罪行，其行为符合法律规定的自首要件，应对其所犯强奸罪、故意伤害罪一并认定为自首。
第二种意见认为，被告人吴某逃跑时尚处于取保候审期间，属已被采取强制措施，不符合法律规定的自动投案的时间要件，其逃跑行为也在一定程度上干扰了司法机关的执法办案，浪费了刑事诉讼资源，对其所犯的强奸罪、故意伤害罪一律不认定自首。
第三种意见认为，被告人吴某因涉嫌犯强奸罪而被取保候审，在此期间内逃跑，其后自动投案的行为不应认定为自首。吴某因涉嫌犯故意伤害罪，在未被讯问、采取强制措施之前逃跑，后又自动投案并如实供述自己犯罪事实的，可以认定为自首。因此，对其所犯故意伤害罪可认定为自首，对其所犯强奸罪不应认定为自首。
我们同意第三种意见，具体理由如下：
（一）原审被告人吴某因涉嫌犯强奸罪被取保候审期间逃跑，后又主动投案的行为，不符合自首的成立要件，对其所犯强奸罪不应认定为自首
1.不符合自首的成立条件。根据刑法规定，成立自首应具备两个条件：一是犯罪以后自动投案；二是如实供述自己的罪行。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，自动投案的时间节点是尚未受到讯问、未被采取强制措施之时。取保候审是对未被逮捕或逮捕后需要变更刑事强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，责令其提出保证人或者缴纳保证金，并出具保证书，保证随传随到，对其不予羁押或暂时解除其羁押的一种刑事强制措施。本案中，原审被告人吴某于2013年4月13日因涉嫌犯强奸罪被公安机关抓获归案，当日被刑事拘留，同月20日被取保候审，属已被采取刑事强制措施。因此，吴某在取保候审期问逃跑，不符合刑法关于自动投案时间节点的规定，不具备自首的前提条件，对其所犯强奸罪不应认定为自首。
2.将该行为认定为自首，有违立法本意。自首制度的宗旨是鼓励犯罪嫌疑人自动投案，一方面促使犯罪嫌疑人悔过自新；另一方面节约司法资源，使案件得以及时侦办处理。本案中，原审被告人吴某在取保候审期间逃跑，进而被公安机关网上追逃，已严重妨碍了刑事诉讼活动的正常进行，浪费了司法诉讼资源，其行为不符合自首的立法本意。
3.将该行为认定为自首，逻辑上存在矛盾，易造成法律适用的混乱。取保候审期间逃跑本身就违反了法律关于取保候审的规定，如果取保候审期间逃跑后再进行所谓的“投案”行为被认定构成自首，则可能出现“人为自首”的情况。即犯罪嫌疑人在被抓获后取保候审，只要逃跑后再次“投案”，就可以构成自首，从而可以得到从轻或减轻处罚，那么就等同于犯罪嫌疑人因其不法行为获得了法律上的额外利益，违背了“任何人不得从自己的错误行为中获益”的原则，况且这对同样被取保候审、遵守相关法律规定没有逃跑的犯罪嫌疑人而言，也是不公平的。
（二）被告人因涉嫌犯故意伤害罪，在未被讯问、采取强制措施之前逃跑，后又自动投案并如实供述自己犯罪事实的，可以对该新罪认定为自首
1.被告人吴某因故意伤害罪而逃跑，被网上追逃后又自动投案的行为符合自首的法定要件：一是吴某逃跑之时，其所犯故意伤害罪尚未被立案，他本人也没有因此受到讯问或被采取强制措施，就其所犯故意伤害罪而言，之后的投案行为符合自动投案的时间节点；二是吴某的逃跑行为虽然发生在取保候审期间，但其被取保候审是因为所犯强奸罪而非故意伤害罪。我们认为，对此要有所区别，不应认为公安机关对其所犯的故意伤害罪也采取了强制措施。
2.对故意伤害罪认定自首符合立法本意。被告人吴某因犯故意伤害罪被网上追逃后自动投案并如实供述犯罪事实，客观上节约了司法资源，同时也体现了吴某认罪、悔罪的态度，就故意伤害罪而言，其犯罪后的主动投案行为应当予以鼓励，对此认定为自首符合法律设立自首制度的本意。
综上所述，对被告人吴某在犯强奸罪被取保候审期间，又犯故意伤害罪而逃跑，尔后自动投案并如实供述犯罪事实的行为，是否认定为自首，需区别对待：吴某逃跑时已因犯强奸罪被采取刑事强制措施，即使逃跑后再主动投案，对强奸罪也不应认定为自首，但其所犯故意伤害罪尚未受到讯问，也没有被采取强制措施，对故意伤害罪可以认定为自首。二审认定被告人吴某前罪不构成自首，认定后罪构成自首，对原审相关认定依法改判是正确的。
（撰稿：江苏省镇江市中级人民法院 张云 王禹 审编：最高人民法院刑一庭 冉容）
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