第六十八条 立功

条文内容

第六十八条 内容

第六十八条 犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

 

释义阐明

第六十八条 释义

本条是关于犯罪分子立功表现的含义及其如何处罚的规定。

根据本条规定，立功的对象是犯罪分子。犯罪分子揭发他人的犯罪行为，是指犯罪分子被捉拿归案以后，不仅交代自己的罪行，而且还主动揭发其他人的犯罪行为。这是立功的一种主要表现形式。揭发他人的犯罪行为，必须经过查证属实。“查证属实”是指必须经过司法机关查证以后，证明犯罪分子揭发的情况确实属实。如果经过查证，犯罪分子揭发的情况，不是事实或者无法证明或者不属于犯罪行为，那么也不算是犯罪分子有立功表现。立功表现的另一表现形式是提供重要线索，从而得以侦破其他案件的。所谓提供重要线索，是指犯罪分子向司法机关提供未被司法机关掌握的重要犯罪线索，即证明犯罪行为的重要事实或有关等。这种提供必须是自己知道的，是实事求是的，不能是编造的线索。使案件得以侦破，是指司法机关根据犯罪分子提供的线索，查清了犯罪事实，侦破了案件。除上述两种立功形式外，实践中有的犯罪分子还有其他有利于国家和社会的突出表现，如阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪分子(包括同案犯)等，也属于本条规定的立功。

根据本条规定，对于有立功表现的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚：对于有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。所谓重大立功表现，是相对于一般立功表现而言，主要是指犯罪分子检举、揭发他人的重大犯罪行为，如揭发了一个犯罪集团或犯罪团伙，或者因提供了犯罪的重要线索，才使一个重大犯罪案件得以侦破；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪分子(包括同案犯)；对国家和社会有其他重大贡献的，等等。

 

解释性文件

最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2013年1月1日施行 法释〔2012〕22号）

第九条 行贿人揭发受贿人与其行贿无关的其他犯罪行为，查证属实的，依照第六十八条关于立功的规定，可以从轻、减轻或者免除处罚。

 

最高人民法院研究室关于罪犯在刑罚执行期间的发明创造能否按照重大立功表现作为对其漏罪审判时的量刑情节问题的答复（2011年6月14日 法研〔2011〕79号）

青海省高级人民法院：

你院（2010）青刑终字第62号《关于被告人在刑罚执行期间的发明创造能否按照重大立功表现作为对其漏罪审判时的量刑情节问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

罪犯在服刑期间的发明创造构成立功或者重大立功的，可以作为依法减刑的条件予以考虑，但不能作为追诉漏罪的法定量刑情节考虑。

 

《关于罪犯在刑罚执行期间的发明创造能否按照重大立功表现作为对其漏罪审判时的量刑情节问题的答复》的理解与适用（2011年6月14日施行 法研〔2011〕79号）

青海省高级人民法院就罪犯在刑罚执行期间的发明创造能否按照重大立功表现作为对其漏罪审判时的量刑情节问题请示最高人民法院。经认真研究，并征求了有关部门的意见，最高人民法院研究室于2011年6月14日作出《关于罪犯在刑罚执行期间的发明创造能否按照重大立功表现作为对其漏罪审判时的量刑情节问题的答复》（法研〔2011〕79号，以下简称《答复》）。现就《答复》所涉问题由来、相关考虑及经过解读如下。

一、问题由来

被告人马某某2000年因贩毒罪被判处，2003年被减为，2005-2006年共获得4项专利证书。2007年、2009年被两次减刑。后发现漏罪，于2010年6月因1999年抢劫致人死亡案被判处，决定合并执行死刑。一审宣判后被告人上诉至青海高院，提出服刑期间多项发明创造的立功表现并未作为减轻依据，请求量刑时予以考虑。据2010年11月青海省某监狱狱政科出具证明，证称：罪犯马某某在某监狱服刑期间取得的发明创造成果未作为监狱对其行政奖励依据。另某监狱对未作为减刑依据的原因作出口头答复：“因将发明创造作为减刑的情节需经过层层审批，手续繁多，开始上报的材料一直未批，后来也未上报。”经青海高院调查，2007年、2009年两次减刑裁定的案卷中也无发明创造的材料。青海省高级人民法院在审理过程中，对于罪犯在刑罚执行期间的发明创造能否按照重大立功表现作为对其漏罪审判时的量刑情节问题出现意见分歧，鉴于此问题在刑事审判领域具有普遍性，遂向最高人民法院请示。

二、主要争议问题

一种意见认为，按照刑法第六十八条、第七十八条的规定，发明创造属于重大立功表现，如果在被告人减刑时对此未予考虑，应当作为对其漏罪审判时的量刑情节考虑。主要理由是：(1)刑法及相关司法解释虽未明确规定发明创造属于刑法第六十八条规定的“重大立功表现”，但是《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：“根据刑法第六十八条第一款的规定……对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。”据此，刑法第七十八条规定为“重大立功表现”的“发明创造”，应当属于司法解释规定中的“对国家和社会有其他重大贡献等表现”，因而也应认定为刑法第六十八条规定的“重大立功表现”。(2)虽然在作出生效判决前和刑罚执行过程中两个阶段，刑法中规定的立功表现在表现形式上有所不同，但在立法精神上并无大的差别，均是为了鼓励犯罪人悔过自新，对国家和社会作出贡献。(3)如对犯罪人减刑时未考虑发明创造这一重大立功表现，那么根据罪责刑相适应原则，就有必要在对其漏罪审判时作为量刑情节予以考虑，以做到罪刑均衡。

另一种意见认为，刑法第六十八条和第七十八条规定的重大立功的表现形式不同，被告人在前罪刑罚执行过程中的重大立功表现，即便对其减刑时未予考虑，在对其漏罪审判时也不能作为量刑情节予以考虑。主要理由是：(1)量刑时和服刑期间减刑时的“重大立功表现”存在不同之处：刑法第七十八条明确规定减刑时考虑的“重大立功表现”包括发明创造，而刑法及司法解释均未将发明创造明确规定为刑法第六十八条规定的“重大立功表现”。故服刑期间的发明创造不能作为漏罪的立功情节予以考虑。(2)服刑期间的发明创造是考虑到罪犯在服刑期间经过了一定时间的改造，才认定为“重大立功表现”并予以减刑。量刑时则不存在已经经过一定时间改造的情况，故量刑时不应将发明创造认定为“重大立功表现”。 

三、答复意见及其理由

经慎重研究，我们同意第二种意见，认为刑法第六十八条和第七十八条规定的重大立功表现不尽相同，被告人在前罪刑罚执行过程中的重大立功表现，不能作为对其漏罪审判时的法定量刑情节予以考虑。理由如下：

1．刑法第六十八条和第七十八条规定的立功表现在成立时间、法律效果等方面均存在区别。刑法第六十八条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，刑法第六十八条规定中的“重大立功表现”是指：“犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现”。而刑法第七十八条规定，有下列重大立功表现之一的，应当减刑：“（一）阻止他人重大犯罪活动的；（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；（三）有发明创造或者重大技术革新的；（四）在日常生产、生活中舍己救人的；（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；（六）对国家和社会有其他重大贡献的。”可见，量刑制度中的“重大立功表现”应当是狍罪分子到案后、判决生效前的表现，侧重于鼓励被告人及时检举揭发，配合司法机关打击和惩治犯罪；被告人具有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。而减刑制度中的“重大立功表现”则是判决生效后的罪犯在服刑期间的表现，侧重于鼓励罪犯积极改造，为国家和社会作出贡献；罪犯具有重大立功表现的，应当减刑。鉴于犯罪分子到案后至判决生效前的期间一般较短，且我国当前的判前羁押率较高，被告人取得发明创造的现实可能性太小，刑法和相关司法解释遂未将发明创造明确规定为量刑制度中的立功表现。但是，如果在个案中，被告人确实是在到案后至判决生效前的期间内取得发明创造成果的，则可以将其作为量刑情节考虑。

2．本案被告人的发明创造是其前罪服刑期间的表现，而非漏罪到案后的表现。在请示所涉案件中，被告人的发明创造是在其漏罪被发现、追诉前取得的，而不是漏罪到案后的表现，故不能在漏罪审判时作为“重大立功表现”予以认定。但是，在量刑时，应当综合考虑被告人的犯罪后果、情节、犯罪前后的表现等情况作出罚当其罪的判决。

 

最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案（八）》时间效力问题的解释（2011年5月1日施行 法释〔2011〕9号）

第五条 2011年4月30日以前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表现的，适用修正前刑法第六十八条第二款的规定。 

 

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于限令拐卖妇女儿童犯罪人员投案自首的通告（2011年11月1日施行）

四、犯罪人员有检举、揭发他人拐卖妇女、儿童犯罪行为，经查证属实的，以及提供重要线索，从而得以侦破其他犯罪案件等立功表现的，或者协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，可以依法从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以依法减轻或者免除处罚。 

犯罪后自首又有重大立功表现的，应当依法减轻或者免除处罚。 

 

最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（2010年2月8日 法发〔2010〕9号）

三、准确把握和正确适用依法从“宽”的政策要求

18.对于被告人检举揭发他人犯罪构成立功的，一般均应当依法从宽处罚。对于犯罪情节不是十分恶劣，犯罪后果不是十分严重的被告人立功的，从宽处罚的幅度应当更大。

四、准确把握和正确适用宽严“相济”的政策要求

26.在对严重刑事犯罪依法从严惩处的同时，对被告人具有自首、立功、等法定或酌定从宽处罚情节的，还要注意宽以济严，根据犯罪的具体情况，依法应当或可以从宽的，都应当在量刑上予以充分考虑。

33.在案件中，对于或首要分子检举、揭发同案地位、作用较次犯罪分子构成立功的，从轻或者减轻处罚应当从严掌握，如果从轻处罚可能导致全案量刑失衡的，一般不予从轻处罚；如果检举、揭发的是其他犯罪案件中罪行同样严重的犯罪分子，或者协助抓获的是同案中的其他主犯、首要分子的，原则上应予依法从轻或者减轻处罚。对于从犯或犯罪集团中的一般成员立功，特别是协助抓获主犯、首要分子的，应当充分体现政策，依法从轻、减轻或者免除处罚。

 

最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见（2010年12月22日施行 法发〔2010〕60号）

【延伸阅读】《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的理解与适用

四、关于立功线索来源的具体认定

犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为有立功表现。

犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为有立功表现。

犯罪分子亲友为使犯罪分子“立功”，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现。

五、关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定

犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：1.按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；2.按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；3.带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；4.提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。

犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。

六、关于立功线索的查证程序和具体认定

被告人在一、二审审理期间检举揭发他人犯罪行为或者提供侦破其他案件的重要线索，人民法院经审查认为该线索内容具体、指向明确的，应及时移交有关人民检察院或者公安机关依法处理。

侦查机关出具材料，表明在三个月内还不能查证并抓获被检举揭发的人，或者不能查实的，人民法院审理案件可不再等待查证结果。

被告人检举揭发他人犯罪行为或者提供侦破其他案件的重要线索经查证不属实，又重复提供同一线索，且没有提出新的证据材料的，可以不再查证。

根据被告人检举揭发破获的他人犯罪案件，如果已有审判结果，应当依据判决确认的事实认定是否查证属实；如果被检举揭发的他人犯罪案件尚未进入审判程序，可以依据侦查机关提供的书面查证情况认定是否查证属实。检举揭发的线索经查确有犯罪发生，或者确定了犯罪嫌疑人，可能构成重大立功，只是未能将犯罪嫌疑人抓获归案的，对可能判处死刑的被告人一般要留有余地，对其他被告人原则上应酌情从轻处罚。

被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为构成犯罪，但因法定事由不追究刑事责任、不起诉、终止审理的，不影响对被告人立功表现的认定；被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为应判处无期徒刑以上刑罚，但因具有法定、酌定从宽情节，宣告刑为有期徒刑或者更轻刑罚的，不影响对被告人重大立功表现的认定。

八、关于对自首、立功的被告人的处罚

对具有自首、立功情节的被告人是否从宽处罚、从宽处罚的幅度，应当考虑其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响、被告人的主观恶性和人身危险性等。自首的还应考虑投案的主动性、供述的及时性和稳定性等。立功的还应考虑检举揭发罪行的轻重、被检举揭发的人可能或者已经被判处的刑罚、提供的线索对侦破案件或者协助抓捕其他犯罪嫌疑人所起作用的大小等。

具有自首或者立功情节的，一般应依法从轻、减轻处罚；犯罪情节较轻的，可以免除处罚。类似情况下，对具有自首情节的被告人的从宽幅度要适当宽于具有立功情节的被告人。

虽然具有自首或者立功情节，但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首、立功的，可以不从宽处罚。

对于被告人具有自首、立功情节，同时又有累犯、毒品再犯等法定从重处罚情节的，既要考虑自首、立功的具体情节，又要考虑被告人的主观恶性、人身危险性等因素，综合分析判断，确定从宽或者从严处罚。累犯的前罪为非暴力犯罪的，一般可以从宽处罚，前罪为暴力犯罪或者前、后罪为同类犯罪的，可以不从宽处罚。

在共同犯罪案件中，对具有自首、立功情节的被告人的处罚，应注意共同犯罪人以及首要分子、主犯、从犯之间的量刑平衡。犯罪集团的首要分子、共同犯罪的主犯检举揭发或者协助司法机关抓捕同案地位、作用较次的犯罪分子的，从宽处罚与否应当从严掌握，如果从轻处罚可能导致全案量刑失衡的，一般不从轻处罚；如果检举揭发或者协助司法机关抓捕的是其他案件中罪行同样严重的犯罪分子，一般应依法从宽处罚。对于犯罪集团的一般成员、共同犯罪的从犯立功的，特别是协助抓捕首要分子、主犯的，应当充分体现政策，依法从宽处罚。

 

最高法、最高检关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见（2009年3月23日施行 法发〔2009〕13号）

【延伸阅读】《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的理解与适用

二、关于立功的认定和处理

立功必须是犯罪分子本人实施的行为。为使犯罪分子得到从轻处理，犯罪分子的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪分子的立功表现。

据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实；据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的；揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的；提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的，不能认定为立功表现。

犯罪分子揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件重要线索的，必须经查证属实，才能认定为立功。审查是否构成立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书，如立案决定书、逮捕决定书、侦查终结报告、起诉意见书、起诉书或者判决书等。

据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为立功：（1）本人通过非法手段或者非法途径获取的；（2）本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；（3）他人违反监管规定向犯罪分子提供的；（4）负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。

犯罪分子检举、揭发的他人犯罪，提供侦破其他案件的重要线索，阻止他人的犯罪活动，或者协助司法机关抓捕的其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判处无期徒刑以上刑罚的，应当认定为有重大立功表现。其中，可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准。但是，根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的，应当认定为重大立功。

对于具有立功情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。

 

全国部分法院审理案件工作座谈会纪要（2008年12月1日施行 法〔2008〕324号）

七、毒品案件的立功问题

共同犯罪中同案犯的基本情况，包括同案犯姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息，属于被告人应当供述的范围。公安机关根据被告人供述抓获同案犯的，不应认定其有立功表现。被告人在公安机关抓获同案犯过程中确实起到协助作用的，例如，经被告人现场指认、辨认抓获了同案犯;被告人带领公安人员抓获了同案犯;被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，有关机关据此抓获了同案犯;被告人交代了与同案犯的联系方式，又按要求与对方联络，积极协助公安机关抓获了同案犯等，属于协助司法机关抓获同案犯，应认定为立功。关于立功从宽处罚的把握，应以功是否足以抵罪为标准。在毒品共同犯罪案件中，毒枭、毒品犯罪集团首要分子、共同犯罪的主犯、职业毒犯、毒品惯犯等，由于掌握同案犯、从犯、马仔的犯罪情况和个人信息被抓获后往往能协助抓捕同案犯，获得立功或者重大立功。对其是否从宽处罚以及从宽幅度的大小，应当主要看功是否足以抵罪，即应结合被告人罪行的严重程度、立功大小综合考虑。要充分注意毒品共同犯罪人以及上、下家之间的量刑平衡。对于毒枭等严重毒品犯罪分子立功的，从轻或者减轻处罚应当从严掌握。如果其罪行极其严重，只有一般立功表现，功不足以抵罪的，可不予从轻处罚;如果其检举、揭发的是其他犯罪案件中罪行同样严重的犯罪分子，或者协助抓获的是同案中的其他首要分子、主犯，功足以抵罪的，原则上可以从轻或者减轻处罚;如果协助抓获的只是同案中的从犯或者马仔，功不足以抵罪，或者从轻处罚后全案处刑明显失衡的，不予从轻处罚。相反，对于从犯、马仔立功，特别是协助抓获毒枭、首要分子、主犯的，应当从轻处罚，直至依法减轻或者免除处罚。

被告人亲属为了使被告人得到从轻处罚，检举、揭发他人犯罪或者协助司法机关抓捕其他犯罪人的，不能视为被告人立功。同监犯将本人或者他人尚未被司法机关掌握的犯罪事实告知被告人，由被告人检举揭发的，如经查证属实，虽可认定被告人立功，但是否从宽处罚、从宽幅度大小，应与通常的立功有所区别。通过非法手段或者非法途径获取他人犯罪信息，如从国家工作人员处贿买他人犯罪信息，通过律师、看守人员等非法途径获取他人犯罪信息，由被告人检举揭发的，不能认定为立功，也不能作为酌情从轻处罚情节。

 

最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释(1998年5月9日施行 法释〔1998〕8号)

第五条 根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。 

第六条 共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。 

第七条 根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。 

前款所称“重大犯罪”“重大案件”“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。 

 

最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（1997年9月25日 法释〔1997〕5号）

第五条 1997年9月30日以前犯罪的犯罪分子，有揭发他人犯罪行为，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，适用刑法第六十八条的规定。

 

最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释（1997年10月1日施行 法释〔1997〕5号）

第五条 1997年9月30日以前犯罪的犯罪分子，有揭发他人犯罪行为，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，适用刑法第六十八条的规定。

 

实务指南

《刑事审判参考》审判事务释疑

被告人归案后主动坦白其窝藏罪行并提供被窝藏犯藏匿地点的应认定余罪自首及立功。

理由是：1.根据刑法和《解释》的规定，成立余罪自首，仅要求行为人能够如实供述司法机关尚未掌握的本人的其他非同种罪行即可。所谓供述罪行，就窝藏罪而言，仅要求行为人能够向司法机关交代其明知是犯罪的人而实施过提供隐藏处所、财物、帮助其逃匿的行为即可。行为人没有进一步向司法机关提供被其窝藏的罪犯的具体藏匿地点，不论属于何种原因，都不影响行为人就其窝藏罪自首的成立。2.关于认定被告人是否构成协助公安机关抓获其他重大犯罪嫌疑人的问题，根据《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中的规定精神，关键看被告人在公安机关抓获其他重大犯罪嫌疑人中是否确实起到了协助作用。3.作为余罪窝藏罪自首的成立，仅以行为人能够主动如实供述其实施了为犯罪的人提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的行为即可，故行为人在自首窝藏罪行的同时．如能进一步提供有关机关不掌握的被窝藏的罪犯具体藏匿地点．从而助使公安机关得以成功抓获该罪犯的，就应视为另一个可以构成立功的独立的行为，而不应看作是自首与立功的行为竞合，择一适用。

另需说明的是“犯罪后自首并有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”的情节，是指犯本罪后就本罪自首又另有重大立功表现的情形。

 

《刑事审判参考》审判实务释疑

关于贿赂犯罪案件中被告人“检举揭发”他人贿赂犯罪线索如何正确认定立功的问题。

在贿赂犯罪中．受贿与行贿、介绍贿赂行为之间存在着内在的联系，受贿人、行贿人或者介绍贿赂人在交代自己的贿赂犯罪事实时，必须讲清楚其受贿来源、行贿对象或者介绍贿赂双方的情况。这就不是被告人到案后可讲可不讲的他人犯罪事实。如其不讲，是拒不如实交代本人的全部犯罪事实；讲了，显然也就不是刑法意义上的 “揭发他人犯罪行为”，更不属于提供重要犯罪线索，充其量只是其犯罪后的坦白交代。

 

《刑事审判参考》审判实务释疑

被告人主动供述司法机关尚未掌握的罪行及同案犯个人基本情况并据此将同案犯抓获的能否同时认定自首和立功?

在认定成立自首的同时，不应认定为重大立功。理由是：1.共同犯罪案件中的犯罪分子交代同案犯共同犯罪事实，不属于立功。根据共同犯罪的一般理论，共同犯罪属于一个整体行为，各共同犯罪人的行为是共同犯罪行为整体的组成部分，不应将共同犯罪案件中犯罪分子交代同案犯共同犯罪事实的行为，理解为刑法第六十八条规定的“揭发他人犯罪行为”。对此。《解释》第五条、第六条已有明确规定。2.被告人所供述同案犯个人基本情况，在认定其构成自首中已有评价。根据禁止重复评价的刑法适用原则，不应再行据此认定被告人同时构成立功或者重大立功。首先，根据《解释》第一条第(二)项的规定，共同犯罪案件中的犯罪分子，除如实供述自己的罪行。还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。其次，被告人所供述同案犯姓名、住址、联系电话、体貌特征、工作地点等个人自然、社会情况，属同案犯的个人基本情况，完全在《解释》规定白首成立所要求的“供述所知的同案犯”具体内容之列，即使公安机关根据该供述抓获了同案犯，也不能视为协助抓捕行为。需要指出的是，共同犯罪案件中，认定犯罪分子自首所需“供述所知的同案犯”的具体内容，除了同案犯的共同犯罪事实外，主要是同案犯的个人基本情况。如果在被告人如实供述其所知的同案犯基本情况的情形下，公安机关仍不能抓获同案犯，被告人又积极提供其他线索、情况，协助公安机关抓获同案犯的，则应认定为立功或者重大立功。

 

《刑事审判参考》审判实务释疑

协助公安机关抓获未被检察机关起诉的犯罪嫌疑人的行为是否构成立功？

1979年刑法对立功问题没有规定，1997年刑法在总结司法实践经验的基础上，对立功作出了规定，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）对立功问题又作出了具体的解释，这是我们认定立功的法律依据。《解释》第五条规定，协助公安机关抓获犯罪嫌疑人的，应当认定为有立功表现。该规定虽不以被抓获的人已经审判并被确认为有罪为条件，但必需以有权机关即侦查、机关确认其涉嫌犯罪为前提，且确因被告人的作用，使该犯罪嫌疑人被司法机关抓获。法院认定被告人是否具有“协助公安机关抓获犯罪嫌疑人”的立功表现，必须以有权机关确认被抓获的人是否涉嫌犯罪为基础，如果被抓获的人不具有犯罪嫌疑，或者开始虽被列为犯罪嫌疑人，但法院在对被告人作出裁判前，被抓获的人的犯罪嫌疑被解除，则被告人不具有或开始虽有但随后又丧失了构成立功的条件。这当然有可能出现以下两种情形：一是有权机关确认被抓获的人未涉嫌犯罪，但在法院对被告人作出不构成立功的判决后，被抓获的人又经法定程序被确认为有罪；二是有权机关确认被抓获的人涉嫌犯罪，但在法院对被告人作出立功的判决后，该犯罪嫌疑人又经法定程序被确认为无罪。无论属于上述何种情况，原判关于被告人是否属于立功的认定都将出错。但这种错误是程序运作本身所可能蕴含的，是无法绝对避免的．且错也不在原判法院。因为，第一，确认被告人协助公安机关抓获的人是否涉嫌犯罪的职权和职责在于公安或检察机关，法院无职权也无职责自行对被抓获的人是否涉嫌犯罪进行侦查，因而只能依据公安或检察机关的意见行事；第二，囿于法定审理期限的限制。法院通常不可能去等待被抓获的犯罪嫌疑人经法院审判被确认犯罪后再认定被告人是否构成立功。因此．司法解释从及时审判和有利于被告人的角度出发，只要求对被抓获的人经有权机关确认涉嫌犯罪即可。至于法院据此认定被告人构成立功或不构成立功后又发生的变化．只能依照法定程序再作相应的处理，如二审改判或提起再审。

 

案例精选

协助抓捕型立功必须以实际抓获为要件(2015)淮中刑二终字第00083号

【裁判要旨】犯罪嫌疑人或被告人归案后,实施了协助办案机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的行为,办案机关因某种原因未能成功抓获的,协助抓捕人不构成立功。但对其协助抓捕的行为,可以作为酌定从轻处罚的情节,在量刑时予以考虑。

 

规劝同案犯投案构成立功(2015)滁刑终字第00073号

【裁判要旨】行为人自愿、积极规劝同案犯到司法机关投案,同案犯亦因行为人的规劝而主动投案,这具有突出的社会意义和价值,符合刑法关于立功制度的立法本意,应给予积极的司法评价,故依据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中“具有其他有利于国家和社会的突出表现”的规定,认定行为人规劝同案犯投案的行为构成立功。

 

单位构成立功及其认定标准(2015)锡刑二初字第00004号

【裁判要旨】刑法及司法解释虽未明确单位是否可以构成立功,但从确立的逻辑结果看,对单位应同样适用立功这一法定从宽情节。单位负责人检举其在职务行为中获取的他人犯罪的情况,经查证属实,其本人及单位均构成立功。

 

毒品犯罪中共犯立功、中止的认定及量刑(2013)景刑一终字第7号

【裁判要旨】共同犯罪中,犯罪分子自动放弃犯罪,但未能有效阻止其他共同犯罪人继续实施犯罪并有效防止危害结果的发生,不能成立犯罪中止。被告人到案前向公安机关举报同案犯的犯罪事实并提供线索,使得公安机关抓捕了其他犯罪嫌疑人,应认定为立功。

 

发回重审不加刑原则的理解与适用(2013)茂中法刑一重字第3号

【裁判要旨】在发回重审案件中,原审法院发现原一审判决认定被告人有自首、立功情节错误,对被告人予以减轻处罚不当时,由于自首、立功情节不属于新的犯罪事实,虽然重审对被告人减轻处罚没有刑法依据,但根据第二百二十六条第一款的规定,原审法院不得加重被告人的刑罚,可直接引用该条款作出判决。 

 

媒体关注程度不能作为有较大影响重大案件的认定标准(2013)苏刑二终字第0004号

【裁判要旨】有较大影响重大案件是认定重大立功的情形之一。较大社会影响应当从有利于国家、社会的角度来理解,一般是指在本省、自治区、直辖市或者全国范围内关涉国家安全、重大经济活动、社会稳定以及涉及众多不特定被害人人身、财产、利益的案件。那种单纯因为案件类型新颖或者被告人身份特殊或案件内容能迎合社会民众猎奇心理而引起社会关注的案件,不能认定为有较大影响的案件。

 

功不足以抵罪的认定(2011)刑四复70715222号

【裁判要旨】毒品案件被告人供述自身犯罪涉及的同案犯和上、下家,没有协助抓获的行为,不构成立功;被告人供述上、下家的罪行是被告人自身所处毒品犯罪链条之外的罪行,被告人完全没有参与或关联,则构成立功。对被告人立功从宽处罚,应以功是否足以抵罪为标准。

 

协助抓获重大犯罪嫌疑人之认定(2011)常刑终字第16号

【裁判要旨】行为人协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人的,应以协助完成时掌握之事实为标准,公平地体现协助的价值性,来综合认定行为人是否构成重大立功。至于协助完成后查证的事实,与行为人并无直接联系,依法不能认定在“功”的范围内。认定重大立功时,可能被判处无期徒刑以上刑罚,不是依法应当或者实际被判处,也不能以法定刑幅度内是否包括无期徒刑来认定,而应结合案件具体情节进行综合评价。

 

上线毒贩提供与下线毒贩的贩毒联络方式不构成立功(2010)湘高法刑一终字第218号

【裁判要旨】上线毒贩提供与下线毒贩的贩毒联络方式、藏匿地址,属于其应当供述的内容,公安机关据此抓捕下线毒犯的,不应认定其协助抓捕其他犯罪嫌疑人而具有立功表现,其行为只具有构成自首而非立功的空间。对对合犯自首的认定,同样应当参照共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人的自首认定,即对合犯除如实供述自己的罪行,还应供述互为实施犯罪的对方,才能认定为自首。

 

揭发下属向其投案所交代的犯罪线索不构成立功(2010)浙湖刑终字第139号

【裁判要旨】被告人作为所在单位的负责人,在下属向其投案并交代有关犯罪行为后,未按照有关规定履行报告义务或者将犯罪线索移交有关部门,却在本人涉嫌犯罪时予以揭发的,属于立功线索系来源于“本人因原担任查禁犯罪等职务获取的”情形,不能认定为立功。

 

 自首后交代同案犯的关押场所构成立功（2009）浙甬刑二终字第128号

【要点提示】对被告人自首后向公安机关交代同案犯的关押场所并予指认的行为，应当同时认定为立功。

 

未成年犯罪人有重大立功表现应减轻处罚（2008）沪高刑终字第137号

【裁判要旨】未成年犯罪人是应当从轻或减轻的一个量刑事前情节，如果其犯罪后有重大立功表现，加上这一可减轻或免除处罚的事后情节，比照刑法第六十八条第二款犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚的规定，同时，处理未成年人犯罪案件应当遵循教育为主，惩罚为辅原则和坚持教育、感化、挽救方针，对未成年犯罪人有重大立功表现，应当减轻处罚。

 

交代同案犯的手机号及可能藏身地不构成立功（2008）刑五复27736896号

【要点提示】被告人交代同案犯的手机号及可能藏身地，公安机关据此抓获了同案犯，该行为不应认定为立功。

 

共同犯罪中数行为的吸收（2008）刑五复33467558号

【要点提示】抢劫行为人按照预谋方案实施劫财、故意杀人、故意毁坏财物行为的,应以一罪论处:共同犯罪中,行为人仅参与其谋而无实行行为的,以认定为犯罪预备为宜;行为人系犯罪策划人和主要实施者，犯罪手段残忍，后果严重，但有重大立功表现的，也可以对其从宽处罚。

 

认定重大立功的主观要件和时间要求（2009）渝高法刑终字第97号

【裁判要旨】在司法实践中，有不少人认为立功不问主观，只管客观结果。这种认识其实是不全面的，重大立功的构成条件仍然是主客观相统一，不应当只考虑客观结果，完全排除主观条件。同时，对重大犯罪嫌疑人的认定应当以立功时为准，而不能以判决最后确定的刑罚为准。 

 

《刑事审判参考》第1125号案例 李虎、李善东等故意伤害案

【摘要】

故意隐瞒自己参与共同犯罪的事实而以“证人”身份按照司法机关安排指认同案犯的行为是否构成立功？

刑法第六十八条并未对构成立功时间条件进行限定，根据《解释》第五条的规定，“犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为……应当认定为有立功表现”，由此可见，司法解释采取了限制解释的立场，只有“到案后”才可能构成立功。本案被告人李虎协助司法机关抓捕同案犯时，司法机关尚未掌握其涉案，李虎有完全的人身自由。故李虎协助司法机关抓捕同案犯的行为并非在“到案后”实施，其行为不构成立功。

李虎、李善东等故意伤害案

一、基本案情

被告人李虎，男，1982年12月29日出生。2014年9月26日因涉嫌犯被逮捕。

被告人李善东，男，1985年7月10日出生。2014年9月26日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。

被告人吴贵德，男，1977年1月10日出生。2015年4月10日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。

被告人姜庭、杨华军、黄民赛（基本身份情况略），均于2014年9月26日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。

浙江省宁波市人民检察院指控被告人李虎、李善东、吴贵德、姜庭、杨华军、黄民赛犯故意伤害罪，向宁波市中级人民法院提起公诉。

被告人李虎的辩护人提出李虎有协助公安机关抓获同案犯的立功表现等法定从轻处罚情节。

宁波市中级人民法院经审理查明：2014年8月22日凌晨l时许，被告人李虎、李善东、吴贵德、姜庭、杨华军、黄民赛在浙江省宁波市镇海区骆驼街道山外山酒店对面用餐后，李善东、姜庭、杨华军、黄民赛沿骆驼街道兴业路步行返回住处。李虎和吴贵德在山外山酒店门口因故同醉酒的被害人方裕（殁年44岁）发生争执，后李虎、吴贵德上车沿兴业路行驶至骆驼街道宜家商务宾馆门口遇见李善东等人。吴贵德停车后，李虎唆使李善东、姜庭、杨华军、黄民赛去教训方裕。该六人返回至兴业路180号东辉羽毛球馆门口附近时，吴贵德发现方裕即向李善东等人指认。李善东、姜庭、黄民赛、杨华军遂上前对方裕拳打脚踢。其间，李善东捡起路边的砖头猛击方裕头部致其重度颅脑损伤死亡。

另查明，公安机关于同日8时许抓获被告人姜庭、杨华军、黄民赛，根据调取的视频监控录像，初步确定共同殴打被害人方裕的有四人（另一人即被告人李善东），而案发前被告人李虎与李善东等人一起就餐，遂将李虎作为知情人员传唤至公安机关询问，李虎未供述指使他人殴打被害人的犯罪事实，但提供了李善东在曙光丽亭酒店附近的饭店工作的信息，后公安机关因证据不足让李虎离开公安机关。同日，公安机关通过调查发现曙光丽亭酒店附近粒粒香饭店内的一名厨师的体貌特征与监控视频中的一名嫌疑人相似，遂秘密对该饭店进行布控，并将李虎带至该饭店进行指认。李虎确认该嫌疑人即是李善东，公安机关将李抓获归案。经审讯，李善东供述了受李虎指使殴打被害人的犯罪事实，公安机关遂于同日13时许将李虎抓获归案。

宁波市中级人民法院认为，被告人李虎、李善东、吴贵德、姜庭、杨华军、黄民赛的行为均已构成故意伤害罪。公安机关经侦查发现李善东有犯罪嫌疑，并在李善东工作单位将其控制。在此情况下，将李虎带至该饭店对李善东进行指认，李虎只是指认以确定同案犯李善东的身份，不属于协助公安机关抓获同案犯。故李虎的行为不构成立功。在共同犯罪中，李善东、李虎起主要作用，系主犯；吴贵德、姜庭、杨华军、黄民赛起次要作用，系从犯。李善东、李虎能如实供述犯罪事实，并有一定的赔偿表现，均予以从轻处罚。吴贵德系从犯，予以减轻处罚。姜庭、杨华军、黄民赛系从犯，并能如实供述犯罪事实，有一定的赔偿表现，均予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第四十八条第一款，第五十七条第一款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，《最高人民法院关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加问题的批复》之规定，以故意伤害罪分别判处被告人李善东死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；判处被告人李虎有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年；判处被告人吴贵德有期徒九年；判处被告人姜庭、杨华军、黄民赛各有期徒刑五年。

宣判后，被告人李虎、李善东、吴贵德均不服，分别提出上诉。其中，李虎提出其具有立功表现等上诉理由。

浙江省高级人民法院经审理认为，上诉人李虎、李善东、吴贵德及原审被告人姜庭、杨华军、黄民赛故意伤害致人死亡的事实清楚，证据确实、充分，其行为均已构成故意伤害罪。关于李虎所提构成立功的上诉理由，经查，李虎在接受公安机关询问时故意隐瞒其指使他人殴打被害人的事实，公安机关亦未掌握其犯罪事实，故李虎协助司法机关指认同案犯的行为系作为证人身份所为，彼时其尚未归案，因而不构成立功。二审期间，李虎、吴贵德家属分别代为赔偿被害人家属经济损失人民币五万元、二万元，获得被害人亲属的谅解，可在原判基础上再予从宽处罚。据此，以故意伤害罪改判李虎有期徒刑十年，剥夺政治权利一年；吴贵德有期徒刑七年。

二、主要问题

故意隐瞒自己参与共同犯罪的事实，按照司法机关安排以“证人”身份指认同案犯的行为是否构成立功？

三、裁判理由

（一）如何理解把握“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”

刑法第六十八条规定了立功制度，但条文规定比较原则，在司法实践中出现了适用标准不统一等问题。为此，最高人民法院陆续颁布了多个司法解释或规范性文件予以规范指导。其中，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条将“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”作为立功表现的一种类型加以规定，2010年出台的《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）进一步明确协助抓捕其他犯罪嫌疑人主要包括：（1）按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点；（2）按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；（3）带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；（4）提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。《解释》和《意见》的出台，为司法机关准确认定“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”型立功起到了重要指导作用。我们认为，鉴于立功情节作为法定从宽处罚情节的重要性，而实践中协助抓捕的情形又千差万别，因此，对《意见》所列部分协助行为，不能仅作形式上或类型性的把握，还要同时从实质上予以“量”的把握。换言之，虽然协助行为对司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的确起到了一定作用，但不具有决定作用，而是可有可无，那么，就不宜不加区分，简单援引《意见》的规定一律认定构成立功。例如，公安机关实际上已经控制犯罪嫌疑人，但为防止错误抓捕，遂安排行为人进行指认以进一步核实确定嫌疑人身份的，不能说行为人的指认不起任何作用，但不宜认定其构成立功。

本案中，公安机关经侦查发现被告人李善东涉嫌犯罪，但不了解李善东的具体身份情况。公安机关根据李虎提供的李善东工作单位等信息，进一步调查发现该单位一名厨师的体貌特征与监控视频中的一名嫌疑人相似，于是秘密对该饭店进行布控。但是公安机关尚未确认该厨师就是李善东，也没有控制李善东。在这种情况下，李虎按照公安机关安排，到该饭店进行指认。经李虎指认，公安机关始确认李善东身份并将其抓获。应该说，李虎所实施的一系列协助行为，对公安机关顺利抓捕李善东具有一定实质作用，属于《意见》所列立功行为类型。

（二）如何理解把握构成立功所要求的“到案后”

刑法第六十八条并未对构成立功时间条件进行限定，根据《解释》第五条的规定，“犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为……应当认定为有立功表现”，由此可见，司法解释采取了限制解释的立场，只有“到案后”才可能构成立功。本案中，在认定被告人李虎指认同案犯的行为属于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的前提下，对该行为是否能够认定为发生在“到案后”有较大分歧：

一种意见认为，被告人李虎在接受公安机关第一次询问时，已经在司法机关的控制之下，此时李虎已经归案，其后协助司法机关抓捕同案犯的行为应当认定为立功。

另一种意见认为，被告人李虎协助司法机关抓捕同案犯时，司法机关尚未掌握其涉案，李虎有完全的人身自由。故李虎协助司法机关抓捕同案犯的行为并非在“到案后”实施，其行为不构成立功。

我们同意第二种意见，即被告人李虎实施的协助抓捕行为并非发生在到案后，不符合构成立功的时间条件，具体理由如下：

立功制度蕴含的功利主义价值取向更为突出，其基本出发点就在于，通过对立功的犯罪分子在量刑时从宽处罚，鼓励犯罪分子检举、揭发他人犯罪，协助司法机关侦破案件，抓获其他犯罪嫌疑人，或者做出其他对社会有贡献的行为。换言之，立功是一种“将功赎罪”的刑罚奖励制度。为了克服追求功利主义可能带来的负面影响，对可构成立功的领域范围（主要限于与查缉犯罪相关）及时间条件予以限制，以体现公正价值，确有必要性。特别是从司法实践来看，因《解释》将“其他有利于国家和社会的突出表现”也视为立功，如果不将立功限定为“到案后”，则立功的范围漫无边际、认定上流于随意，将给犯罪分子逃避法律制裁以可乘之机，有损法律的权威和公正。“到案后”一般情况下，意味着犯罪分子的人身自由已受到一定程度的控制，犯罪分子将功赎罪的主观愿望才明晰化，也能防止立功制度的滥用。因此，《解释》将立功的起始时间明确为“到案后”，是科学的。“到案后”一般应理解为犯罪分子在被有关机关或个人控制之下或者其自愿置于有关机关或个人的控制之下。当然，对“到案后”也不能机械地理解为司法机关为办案之目的而控制犯罪分子之后，还可以包括其他有关机关、单位等发现犯罪分子有违法犯罪嫌疑而接触、控制犯罪分子之后。实践中，犯罪分子主动到有关机关投案交代自己的罪行并揭发他人犯罪，只是由于种种原因公安司法机关对其犯罪行为未予及时立案的，也不影响对其立功情节的认定。《解释》所规定的“到案后”虽然主要是限定立功成立的时间要件，但从一定程度上，也可体现犯罪分子“将功赎罪”的主观意愿。对实践中存在的犯罪分子虽尚未置于有关机关控制之下（即现实到案），但有证据证实其确已准备投案或者在投案途中，其实施协助抓捕同案犯、向司法机关提供侦破其他案件的线索等符合立功客观要件行为的，对其应当认定为立功。例如，被告人伙同同案犯实施抢劫后潜逃，得知被通缉后，向公安机关打电话表示准备投案，同时应公安机关要求，与同案犯进行联系并会面，配合公安机关抓获同案犯的，对被告人上述协助抓捕行为可以解释为是“到案后”所实施。

本案中，被告人李虎在第一次接受询问时，公安机关虽然有条件对李虎进行约束、控制，但因未发现其有犯罪嫌疑而在客观上没有对李虎采取强制措施，而是让其自行离开，李虎故意隐瞒涉案事实，也没有任何投案的意愿。因此，李虎在接受公安机关第一次询问时，不属于“到案”。李虎故意隐瞒自己指使李善东等人殴打被害人的犯罪事实，有逃避法律追究的意图；其后以“证人”身份协助司法机关对同案犯李善东进行指认，也未体现任何“将功赎罪”的意愿。因此，严格来讲，即使被告人李虎指认同案犯的行为对司法机关抓捕同案犯起到一定协助作用，也不能认定是发生在“到案后”。法院对其协助抓捕行为不认定为立功，是正确的。

需要指出的是，还有一种意见认为，被告人李虎的行为可以构成重大立功，其理由是：《解释》第五条对立功的认定有“到案后”的明确规定，而《解释》第七条对重大立功没有规定“到案后”，按照罪刑法定原则，构成重大立功不需要“到案后”。因此，李虎协助抓捕的同案犯李善东依法被判处死刑，缓期二年执行，其协助抓捕行为虽发生在到案前，但仍然构成重大立功。

我们认为，被告人李虎的行为不构成立功，更不构成重大立功。理由是：从逻辑上分析，立功与重大立功的区别主要在于所起作用的大小不同，但在构成立功的最低条件要求上，二者不存在也不应有区别。从法律效果方面分析，构成重大立功对犯罪分子从宽处罚的力度更大，那么对重大立功的限制条件亦应当更加严格，才符合逻辑和常理。在《解释》第五条已经规定了犯罪分子“到案后”才能构成立功的情况下，举轻以明重，《解释》第七条的规定虽无“到案后”的表述，但只有理解为同样要求“到案后”方为符合体系解释原则的妥当结论。

（撰稿：浙江省高级人民法院侯天柱　 审编：最高人民法院刑一庭杜国强）