刑事政策视野下正当防卫制度的适用——以“两高”指导性案例、典型案例为例

1979年第十七条规定，为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。由于“不应有的危害”内涵不明确，以及司法实践中对正当防卫把握过严，为鼓励人民群众与违法犯罪作斗争，1997年刑法对正当防卫制度进行重大修改：一是将限度条件由“超过必要限度造成不应有的危害”调整为“明显超过必要限度造成重大损害”，更加明确且限度范围放宽；二是增加特殊防卫条款，规定对正在进行行凶、杀人等严重危及公民人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任。这也体现了立法理念从限制公民正当防卫向鼓励公民正当防卫的转变。

一、问题的提出

近年来，山东于欢案、江苏昆山反杀案、河北涞源反杀案等涉正当防卫案件引发社会广泛关注，一方面折射出新时代人民群众对法治、公平、正义的新认识和新要求，另一方面也反映出亟待对正当防卫制度的理念、操作层面进行引领和细化，[1]以回应人民群众的新期待新要求，担负起司法引领社会主义核心价值观的职责使命。为此，2018年以来，最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）陆续发布了指导性案例、典型案例，并于2020年8月联合公安部出台了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），回应社会期待，鼓励见义勇为，弘扬社会正气。

从1979年到2020年，正当防卫制度在40余年的时间里经历了从相对严格到适当“松绑”的过程。正当防卫制度的核心在于正当性，这种正当性在某种意义上是自然法的表达。[2]近现代，刑法的惩罚权由国家行使，但国家权力仍有所不及之处，私力救济、正当防卫等制度安排实属必要。公民有自卫的权利，国家也有保护公民免受犯罪侵害的职责。从这个层面看，正当防卫制度实际折射出国家权力和个人权利在维护社会秩序上的平衡。广义的刑事政策是指由国家主导的，国家和社会抗制犯罪的整体反应体系，是由要素、目标和措施等组成的有机整体。[3]从刑事政策视角分析“两高”指导性案例，正确理解正当防卫的政策标准，对于准确适用正当防卫制度，贯彻社会主义核心价值观，实现案件处理社会效果和法律效果相统一具有重要意义。

二、“两高”指导性案例的刑事政策视角分析

（一）坚持“法不能向不法让步”的法治精神

江苏昆山反杀案、河北涞源反杀案等指导性案例蕴含了正当防卫诸多理念、规则，其中“法不能向不法让步”的法治精神最为核心。对于符合正当防卫成立条件的，应当摒弃“以结果论”“谁能闹谁有理”等错误做法，依法予以认定，鼓励人民群众同不法侵害作斗争。

如于海明正当防卫案（江苏昆山反杀案）中，于海明本人受伤并不严重，但其防卫行为却造成了不法侵害人刘某死亡，对于海明的行为是否属于正当防卫存在分歧。检察机关认为，要求防卫人应等到暴力犯罪造成一定的伤害后果才能实施防卫，不符合及时制止犯罪、让犯罪不能得逞的防卫需要，也不适当地缩小了正当防卫的依法成立范围。[4]又如，陈天杰正当防卫案中，不法侵害人容某乙被陈天杰所持小刀捅伤后因失血过多死亡，而陈天杰的伤情属于轻微伤。一审、二审法院认为，陈天杰持刀捅伤被害人是基于容某乙等人持械殴打行为造成的现实紧迫性。陈天杰是在妻子被羞辱、自己被打后为维护自己与妻子的尊严和人身安全，防止不法侵害而被动进行的还击，属于正当防卫而非斗殴。[5]

刑法增设特殊防卫条款的目的在于鼓励防卫人在遇到行凶、杀人、抢劫等严重危及人身安全的暴力犯罪时打消顾虑，通过对等或者超过的强度进行防卫，“以正对不正”。《指导意见》也指出，要准确理解和把握正当防卫的法律规定和立法精神，对于符合正当防卫成立条件的，坚决依法认定。[6]

（二）坚持以事实为根据，以法律为准绳的法治逻辑

关于正当防卫的具体适用条件，如不法侵害是否正在进行、是否严重危及人身安全、防卫行为是否明显超过必要限度等问题，基于不同时空地点、立足不同立场，结论可能不同，这实际蕴含着价值判断、理念选择等问题，而正确认定的前提必然是具有确实、充分的证据。

如陈天杰正当防卫案中，容某乙等人持钢管击打陈天杰的头部，在陈天杰戴安全帽的情况下仍致其头部轻微伤，后钢管滑落至陈天杰手臂，致其手臂皮内、皮下出血，足以证明容某乙等人打击力度很大。法院同时关注到陈天杰当时的姿势，认为陈天杰是半蹲着左手护住其妻孙某某、右手持小刀进行防卫，这种姿势不是一种主动攻击的姿势，而是一种被动防御的姿势，且手持的是一把刀刃只有6厘米左右的小刀，只要对方不主动攻击就不会被捅刺到。[7]通过分析案情，法院认为该案符合特殊防卫的适用条件，陈天杰的行为属于正当防卫，依法不负刑事责任。又如，杨建伟故意伤害、杨建平正当防卫案中，法院分不同时空情境，具体分析杨建平的行为。杨建平开始对不法侵害人彭某某的挑衅行为并未理睬，也没有参与彭某某与杨建伟的打斗。其嗣后持刀刺向彭某某，是因为胞弟杨建伟被彭某某等四人持械殴打倒地、头部流血，双方力量悬殊。其行为是为了制止杨建伟正在遭受的严重不法侵害，符合正当防卫条件，不负刑事责任。[8]

正当防卫起于人类的防卫本能，具有深厚的社会基础，但社会生活纷繁复杂，涉正当防卫案件千差万别，对于具体案件可能因为一个细节就会产生巨大认识分歧。“两高”指导性案例、典型案例细致分析了不法侵害人的加害行为和防卫人的防卫行为，关注到刀具的长度、防卫人的姿势、双方力量对比等细节问题，体现出高度严谨的态度。“以事实为根据，以法律为准绳”是刑事司法的基本要求，在正当防卫案件处理过程中，应立足于案件事实，立足于证据，在个案中作出合乎法治逻辑的裁断。

（三）坚持法理情相统一的价值评价

正当防卫案件事关公民切身利益，进而影响能否在全社会树立正义、友善、互助的道德风尚。司法机关办理正当防卫案件，应当坚持法理情相统一，体现社会主义核心价值观，主动使案件处理传达出鼓励正当防卫、提倡见义勇为的社会价值取向。

如赵宇正当防卫案中，赵宇的行为造成不法侵害人李某重伤，但赵宇与李某均是赤手空拳，赵宇拉拽推倒等行为与李某的侵害行为基本相当，且赵宇制止不法侵害的行为是在当时场景下作出的本能反应，赵宇最终被认定为正当防卫。[9]检察机关的绝对不起诉决定，在遵从法律规范、维护公平正义的基础上兼顾天理、人情，弘扬了美德善行，有利于培育良好道德风尚。《指导意见》指出，办理正当防卫案件要确保案件处理于法有据、于理应当、于情相容，实现法律效果与社会效果的有机统一。这一理念也符合当代社会共治理念，即社会治理是党的领导、政府主导、社会协同、公民参与等组成的共治体系。[10]

（四）坚持法律平等保护的基本原则

“凡事皆有度，过犹不及”，考虑到司法实践现状，对正当防卫制度适当“松绑”完全必要，也有利于维护公民的正当防卫权利，弘扬社会主义核心价值观。但在“松绑”的同时，必须强调在法治框架内进行，[11]坚持法律平等保护的基本原则，防止矫枉过正。

如刘金胜故意伤害案中，刘金胜因家庭矛盾打了黄某甲（与刘金胜非婚生育4名子女）两耳光，黄某甲让其兄长黄某乙出面调处。黄某乙叫上被害人李某某等人前去质问刘金胜，双方发生争吵。黄某乙、李某某各打了刘金胜一耳光，刘金胜随即从被子下拿出一把菜刀砍伤黄某乙头部，并拽住见状欲跑的李某某，向其头部连砍三刀。法院认为，黄某乙、李某某打刘金胜耳光的行为属于发生在一般争吵中的轻微暴力，有别于以给他人身体造成伤害为目的的攻击性不法侵害行为。[12]因此，刘金胜的行为未被认定为正当防卫。

相关指导性案例和《指导意见》还明确，对于虽具有防卫性质，但防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，应当依法认定为防卫过当。关于特殊防卫，明确行凶、杀人、抢劫等有关行为没有严重危及人身安全的，应当适用一般防卫的法律规定，以防止防卫权的滥用；规定对特殊不法侵害人的“退避义务”，如成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害，应当劝阻、制止。明知侵害人是无人或者限制刑事责任能力人的，应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害。[13]

三、正当防卫相关疑难问题分析

（一）防卫限度标准的判定

刑法第二十条第二款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。考察正当防卫是否“明显超过必要限度”，应立足防卫人所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。[14]需要特别关注细节因素，通过对细节进行分析，判断行为人的主观心态、面临的具体情境等，进而作出正确判断。

如盛春平正当防卫案中，在评价“盛春平持刀挥刺，划伤成某某右手腕及左颈，刺中成某某的左侧胸部，致心脏破裂”的行为时，需要考虑“多名传销组织人员对盛春平实施人身控制，盛春平多次请求离开均被拒绝，后又有多名传销人员来到盛春平周围，成某某等人陆续向盛春平逼近，并意图夺刀”的情形。[15]在判定防卫行为是否“明显超过必要限度”时，可以角色代入的方式进行把握。同时，也需要关注防卫人特殊的人生经历，如学习过武术、格斗等，结合具体案件具体分析。

（二）不法侵害正在进行的判定

1.关于不法侵害的开始时间。如果不法侵害实际危害人身、财产安全的，认定不法侵害已经开始并无争议。应注意的是，当不法侵害造成现实、紧迫危险的，也应当认为不法侵害已经开始，允许防卫人进行防卫。这符合正当防卫的立法初衷。例如，不法侵害人于深夜持刀进入防卫人家中意图行凶，此时不法侵害已经形成现实、紧迫危险，如防卫人不进行防卫就会失去防卫时机，因此可以进行防卫。

2.关于不法侵害的结束时间。对于不法侵害人已经没有实施不法侵害的意图或者丧失不法侵害能力的，应当认定不法侵害结束。但是当不法侵害行为只是被暂时制止，不法侵害人并未放弃不法侵害的意图，且仍有实施侵害的现实可能性的，应当认定不法侵害仍在进行。不过，值得注意的是，要求防卫人在高度紧张的情境下，对不法侵害是否已经结束作出准确判断，属于强人所难，应当按照社会公众的一般认知，作出合乎情理的判断。[16]

3.关于事后防卫的认定和处理。根据我国刑法规定，在不法侵害已经结束的情况下实施防卫行为的，难以按防卫过当认定和处理。如不法侵害人已经放弃侵害、逃离现场，防卫人仍然追上去进行防卫，不能认定为防卫过当。但考虑到防卫人因恐慌、紧张等心理，对不法侵害是否已经结束不易作出准确判断，加之防卫人的防卫行为大多带有激情、激愤因素，主观恶性不深，因此在定性特别是量刑时应妥善考虑。

（三）“行凶”与“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的判定

1.关于“行凶”的理解和把握。刑法第二十条第三款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。“行凶”并不像杀人、抢劫、强奸等有具体的罪名对应，但本质上仍属于严重危及人身安全的暴力行为。实践中，“行凶”典型的情形为使用刀具、枪支等致命性凶器严重危及他人人身安全。此外，即使侵害人未使用致命性凶器，但侵害人数众多、打击部位危险、打击力度大等，均应作为已经“严重危及他人人身安全”的判定依据。如于海明正当防卫案中，在评价“于海明抢到砍刀，刘某上前争夺，在争夺中于海明捅刺刘某的腹部、臀部，砍击其右胸、左肩、左肘”的行为时，必须考虑到“刘某之前已经连续用刀面击打于海明颈部、腰部、腿部”等情形，刘某的行为已经严重危及于海明的人身安全，应当认定为“行凶”。《指导意见》也明确，虽然尚未造成实际损害，但已对人身安全造成严重、紧迫危险的，可以认定为“行凶”。实践中，应当结合《指导意见》和指导性案例、典型案例的精神，把握“严重危及人身安全”这一实质要件，作出准确认定。

2.关于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的理解和把握。根据体系解释的要求，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”应当是与杀人、抢劫、强奸、绑架暴力程度相当的行为，这也符合特殊防卫的立法原意。司法实践中，可以从不法侵害是否具有暴力性以及暴力程度、是否严重危及人身安全（具有致人重伤或者死亡的紧迫危险和现实可能）、是否达到犯罪程度等方面进行综合判断。

[编辑：姜梦]