制售干细胞注射液行医怎么定罪量刑

2016年下半年，许某经汪某介绍，假借为上海某大学转化医学研究院（以下简称研究院）副院长崔某介绍研究病例为由，租借上海某大学两间办公室为办公地点。许某与汪某商议后，决定由汪某为其制作提供干细胞注射液，由许某以研究院名义对外招揽神经系统病患，谎称使用纳米生物疗法已经治愈众多病患。嗣后，许某委托李某等人负责现场运作事宜；张某冒充主任医师身份，负责接待病患、诊断病情，借纳米生物疗法名义推销使用干细胞注射液，以人民币2.98万元至6.1万元不等的价格收取病患诊疗费用。同期，汪某在上海某实验室内制作干细胞注射液，供许某等人为病患进行静脉注射。截至2017年4月案发，许某、汪某等人使用上述方法为患有渐冻症等疾病的患者有偿注射干细胞注射液，收取费用共计134.8万元。后查明，许某、汪某、李某、张某等人均无医师资格，研究院也非医疗机构；经鉴定，涉案产品“纳米生物因子”干细胞注射液属于依照《药品管理法》必须批准而未经批准生产的情形，应认定为假药。那么涉案被告人如何定罪量刑呢？

解答：

（来源：张明楷教授观点）

针对本案：

第一种观点认为，许某等人的行为构成；

第二种观点认为，许某等人的行为构成；

第三种观点认为，许某等人的行为构成。

其实，许某等人的行为同时成立上述三种犯罪而不是仅成立其中一种犯罪。换言之，不能因为其中一种犯罪的成立，就否认其他犯罪的成立。

首先，许某等人的行为当然成立生产、销售假药罪；其次，许某等人的行为无疑成立非法行医罪；最后，没有理由否认许某等人的行为成立诈骗罪，因为许某等人虚构事实、隐瞒真相，使病患信以为真，进而处分了财产。

但是，许某等人的行医行为、销售假药的行为以及诈骗行为其实是同一个行为，故应宣告许某等人的行为成立非法行医罪、和诈骗罪，然后按一个重罪处罚。

法律依据：

《》第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下、或者，并处或者单处；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者，并处罚金或者。本法另有规定的，依照规定。

《刑法》第二百六十四条【】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

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