帮助信息网络犯罪活动罪与非法利用信息网络罪的区分

《修正案 (九) 》同时增设第287条之一、第287条之二, 旨在强化保障信息网络安全的管理秩序。 (1) 尽管犯罪客体相近, 但由于二者的立法旨趣仍存在实质差异, 在实践中需区别适用。例如, 2015年10月, 被害人李某在北京市海淀区武警总医院内, 因登录虚假的“中华人民共和国最高人民检察院网站”等非法网站, 造成巨额经济损失。后经过侦查发现, 被告人胡某与该案中的非法网站存在如下直接联系:被告人胡某自2015年6月至2016年2月, 明知巫某利用信息网络实施违法犯罪活动, 仍利用信息网络为其设立、维护专门用于实施违法犯罪活动的虚假非法网站。法院认为, 被告人胡某在QQ群中主动发布“低价建站仿站”的信息招揽生意。巫某正是通过上述途径找到胡某, 提出仿冒正规网站的要求。胡某制作仿冒正规网站网页界面、加挂链接以及采取技术手段规避杀毒软件拦截的行为, 是仿冒网站能够得以运行的重要前提, 也是网站设立行为不可或缺的一部分。被告人胡某利用信息网站设立用于实施诈骗犯罪活动的网站, 情节严重, 构成非法利用网络罪。 (2) 在该案中, 区分“非法利用信息网络”与“帮助信息活动”是关键。根据立法原意, 这两种网络危害行为的本质特征不同:第287条之一属于“预备行为实行化”的立法, 非法利用信息网络是网络预备行为; (3) 第287条之二是“帮助行为正犯化”立法, 帮助网络信息犯罪活动是具有独立属性的特定网络帮助行为。但在“对象型”网络犯罪中, 非法利用行为与实行行为之间, 可能存在“网络技术帮助或支持”的关系, 与第287条之二可能发生逻辑上的竞合关系。在区分时:从主观上看, 首先应通过口供, 确认是否存在帮助的故意, 还是单纯非法利用的故意, 并结合其他客观证据逐一认定。同时, 在客观方面, 应当从技术层面进行实质区分, 究竟属于设立违法网站、通讯群组, 还是属于第287条之二明确规定的特定网络技术帮助或支持行为。从立法意图看, 非法利用信息网络行为是前端行为, 本质上是预备性行为, 对应的是网络实行行为;而帮助信息网络犯罪活动行为往往是中端或末端行为, 实质上是已经实施的“网络实行性行为”, 对应的是网络正犯行为。因而二者在网络犯罪分工的整个体系中, 存在实质的功能差异, 危害程度也不同。在本案中, “设立非法网站”首先是典型的非法利用信息网络的行为, 虽然客观上具有帮助正犯犯罪的一定作用, 但并非第287条之二明确规定的某种特定网络技术帮助或支持行为, 而且在无法证明存在帮助故意之际, 更符合第287条之一的立法旨趣与构成要件特征。