此案件已被《庭立方优秀案例库》收录，编号2022年049号

一、案情简介

2021年9月29日，一审法院认定，吴某某自2010年以来，与罗某某以夫妻名义共同生活，并于2017年8月31日育有一子。判决吴某某犯，对其判处八个月。吴某某不服该判决，向二审法院提起上诉。

二、办案过程

辩护人接受吴某某的委托，为其涉嫌重婚罪一案进行辩护时，本案尚处于审查起诉阶段，吴某某被指控重婚罪与合同两罪。辩护人对两罪均做无罪辩护，在与承办检察官进行沟通之后，承办检察官采纳了辩护人的部分辩护意见，对作出了不起诉处理（详见江苏世君律师事务所公众号“无罪辩护手札——合同诈骗罪”一文），仅以重婚罪一罪向一审法院提起。

一审法院审理本案时，辩护人仍作无罪辩护，但一审法院没有采纳，于2021年9月29日作出判决，以吴某某犯重婚罪，对其判处有期徒刑八个月。吴某某表示不服，提出上诉。因对辩护人在审查起诉阶段及一审阶段的辩护工作非常认可，吴某某在二审阶段继续委托辩护人为其辩护。

二审法院立案后，辩护人第一时间联系承办法官，向其提交了开庭申请，言明了本案存在事实不清、证据不足之处，符合《中华人民共和国》规定的开庭审理的情形，希望二审法院能够开庭审理本案。

开庭申请没有通过后，辩护人又及时向承办法官递交了辩护意见，仍立足于事实不清，证据不足之论点，详细论述了就现有证据来看，指控吴某某构成重婚罪无法达成“犯罪事实清楚，证据确实充分”的证明标准。

二审法院收到辩护意见后将本案移交同级检察院进行审查，辩护人同时将补充意见提交给承办检察员。

2022年3月15日，二审法院作出裁定，以事实不清、证据不足为由将本案发回重审。

三、辩护思路

辩护人认为：一审判决认定“自2010年以来，吴某某与罗某某以夫妻名义共同生活，并于2017年8月31日育有一子”没有足够的证据印证，这一认定属事实不清，证据不足，本案应依法发回重审或者直接改判上诉人无罪。具体理由如下：

（一）一审判决认定“自2010年以来”的时间节点没有事实依据

本案当中，根据在案证据可知，吴某某自始至终仅和李某某一人有过婚姻关系，二人于2011年离婚，也就是说，2010年，吴某某与李某某尚在婚姻存续期间。且根据常住人口登记表显示，吴某某本人当时与其配偶李某某共同居住在江苏省x县xx镇向阳北xx巷16号，所以，一审判决认定自2010年以来，上诉人吴某某明知罗某某有配偶，仍与其以夫妻名义共同生活没有任何事实依据。

（二）即使不是自2010年以来，无论是什么时间，在案都没有证据能够证明吴某某与罗某某以夫妻名义对外宣称

本案中，上诉人吴某某于2011年和李某某离婚之后，独自前往外地XX小区购买房子，业主为上诉人吴某某本人，且该房子为吴某某独立购买，没有任何其他人参与。

自2011年至案发，吴某某一直在XX小区生活，期间，常住人口只有吴某某和她与前夫所生的两个孩子，直至2017年又增加了第三子，除此之外，没有其他常住人口。这一点从小区物业管家高某的证言可以证实，且高某也明确陈述其没有见过吴某某孩子的父亲。

吴某某于2017年生下一子，在其分娩住院期间，陪护人员只有吴某某的父母，没有任何第三方人员参与，这一点从证据卷第184-188页，吴某某的住院记录中可以看出，无论是产妇分娩方式知情同意书、住院病人（或家属）知情谈话记录还是出院记录中，均只有吴某某本人的签字。

也就是说，自2011年离婚以后，吴某某一直是带着与前夫所生的两个孩子独自生活，包括其在2017年生产时也是自己一人独自生产，罗某某既未以配偶身份在相应文书上签字，也没有以配偶的身份进行陪护，甚至在吴某某居住的小区内，物业管家都没有见过吴某某的老公。

本案中一审判决据以认定吴某某与罗某某之间以夫妻名义对外宣称的证据仅有小区门卫张某某、吕某某的证言，但是小区物业管家高某都不清楚吴某某的婚姻情况，张某某作为一个门卫，又是如何得知吴某某有老公的呢？这显然只是张某某个人的猜测。

吕某某在本案中还有另一个身份，就是本案的控告人，与本案有着极其严重的利害关系，其证言证明力较低。根据《刑诉法司法解释》第八十八条第二款的规定，证人的猜测性、评论性、推断性的证言，是不得作为证据予以使用的。

男女双方是否以夫妻名义对外宣称作为定罪的构成要件之一，对其进行认定不能仅仅以一个称呼或者别人的猜测来简单认定，而应该综合考虑双方在这段关系中是以什么心态来对待这一段关系，其中一方在另一方的家庭、社交关系中处在何种地位。

辩护人认为，对于重婚案件，司法机关应当着重审查男女双方在亲戚朋友面前表现出的身份关系，双方是否举办了结婚仪式，女方生产时男方是否以配偶名义进行相应文件的签署、是否陪护，一方在另一方的家庭、社交关系中是否以配偶身份出席等等。本案当中，对于吴某某与罗某某二人的关系，没有任何一个对二人有深刻了解的证人证言来证实二人的关系，仅有的证人证言要么是不熟悉的门卫，要么是与本案有严重利害关系的生意上的相对人，一审判决仅以此认定吴某某与罗某某以夫妻名义对外宣称，不符合犯罪事实清楚，证据确实充分的证明标准，显属认定事实不清，证据不足。

（三）一审法院认定吴某某与罗某某一起共同生活属事实不清，证据不足。

共同生活，是指男女双方长期、稳定地生活在一起。但是在本案当中，根据证据卷第61页小区物业管家高某的陈述，XX小区房屋业主叫吴某某，商品房买卖合同也是她签的字，紧急联络人是杨某某，为吴某某母亲，平时吴某某家都是吴某某和她的孩子一起居住，没见过孩子的父亲。

小区门卫张某某在证言中也陈述，“她老公”偶尔来一次，来住几天就走，不长住。

也就是说，即使门卫口中的“老公”就是罗某某，也恰恰证实吴某某与罗某某从未长期稳定的一起居住过。

一审法院忽略本案客观证据，盲目的认定吴某某与罗某某一起共同生活，违背了“犯罪事实清楚、证据确实充分”的证明标准。

（四）一审判决认定“吴某某与罗某某育有一子”事实不清，证据不足。

吴某某第三子，于2017年8月31日出生，根据证据卷第179页的常住人口登记表上显示，其系吴某某次子，与吴某某和李某某在同一个户口上。证据卷第183页的出生医学证明也没有记载父亲的身份信息。本案中，仅有吴某某在其最后一次讯问笔录中陈述其给罗某某生了一个小男孩，也就是说，本案中除吴某某本人的供述以外，没有任何一份证据能够证明吴某某与罗某某育有一子。

（五）本案证据存在重大瑕疵，一审法院盲目对相关证据予以认定，不符合证据的认定标准

1．关于证人高某提供的吴某某与物业人员的微信聊天记录

该份证据系微信聊天记录截图，由证人高某提供，但是该聊天记录却并非是高某与上诉人之间的聊天，在案没有证据能够证明该份证据的制作过程是否合法真实，另外，该聊天记录本身为复印件，在案也没有能够证实该复印件与原件相符的证据，所以，辩护人认为该份证据既不具有真实性，也不具有合法性。

其次，该份证据虽然有显示“我老公”三个字，但在案没有证据证明“老公”的具体身份，更不能证实该“老公”是罗某某，该份证据不具有排他性。

在该份证据真实性、合法性都存疑的情况下，一审法院直接将该份证据认定真实有效不符合证据的认定标准。

2．关于上诉人手机微信的聊天记录

根据《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第一条第二款第二项的规定，电子数据包括手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息。根据该条规定，微信聊天记录应该属于证据种类中的电子数据。

对于电子数据的收集、提取，《刑诉法司法解释》第一百一十二条明确规定，应当着重审查是否有二名以上侦查人员进行，取证方法是否符合相关技术标准，是否附有笔录清单，并经侦查人员、电子数据持有人、提供人、见证人签名或者盖章等等。而公诉人出示的聊天记录仅仅是两张照片打印出来附卷，照片上仅仅只有两名侦查人员的签名，简单写了一句“以上截图调取自上诉人手机微信”，明显不符合上述规定的电子数据的收集、提取方式，不具有合法性。

另外，该份聊天记录本身的内容与一般真实的聊天记录展现的形式相违背，不具有真实性。该份聊天记录调取自上诉人手机微信，一审法院认定该聊天记录是上诉人发给罗某某的信息，并认定其真实有效，这一认定显属错误。众所周知，在自己的手机中打开和对方的微信聊天记录，对话框上面显示的是对方的微信号，而且自己发给对方的微信消息应当位于对话框的右侧。如果这是自上诉人手机微信上调取的上诉人发给罗某某的信息，那么对话框上面显示的应该是罗某某的微信昵称，信息也应该在对话框右侧。而该份微信聊天记录则恰恰相反，不光是对话框上部显示的是上诉人的微信昵称，微信消息还位于对话框左侧，明显和一般真实的聊天记录展现的形式不一致，辩护人有合理理由怀疑这是虚假的，是不真实的。

3．关于短信截图的证据。

正如辩护人在上述第五条第二项内容中所述，短信同样属于证据种类中的电子数据，而对于电子数据的收集、提取，《刑诉法司法解释》第一百一十二条明确规定了审查标准，该份证据仅仅使用手机截图拍照提取，明显不符合电子数据的收集、提取方式，不具有合法性，从而导致其真实性存疑。

因此，在本案指控上诉人吴某某犯有重婚罪的关键证据真实性、合法性均存疑的情况下，一审法院直接认定所有证据合法有效，违反了“犯罪事实清楚，证据确实充分”的证明标准。

犯罪事实清楚，证据确实、充分的证明要求，具体是指达到以下标准：（1）据以定案的每个证据都必须查证属实；（2）每个证据必须和待查证的犯罪事实之间存在客观联系；（3）属于犯罪构成各要件的事实均有相应的证据加以证明；（4）证据之间，证据与认定事实之间没有矛盾，或有矛盾已经得到合理排除；（5）所有证据在总体上已足以对所要证明的案件事实得出确定无疑的结论，并排除了其他一切可能性。

本案当中，在案一没有任何证据能够证实吴某某与罗某某举行过结婚仪式，二没有任何双方亲朋好友的证人证言能够证实二人是以夫妻的名义对外宣称的，三没有证据能够证实二人长期、稳定的共同生活在一起，一审法院仅凭吴某某本人供述其为罗某某生了一个孩子就指控其构成重婚罪未免太过儿戏。

（六）一审法院违背独立审判原则，诱导上诉人认罪认罚，据此作出的判决不公正、不正确、不合法！

本案一审审理过程当中，一审法院通过律师向上诉人承诺，只要上诉人认罪认罚，法院会判处七个月有期徒刑，上诉人在10月9日就可以回家。上诉人考虑到自己的身体原因以及有年幼的孩子无人照顾，而且在开庭的当天审判长当庭给上诉人说了两次，本周宣判，过完国庆节假期就让回家，与律师转达的意思也是一致的。所以，上诉人才愿意认罪认罚。而在上诉人表示认罪认罚后，一审法院判决时却对上诉人判处八个月有期徒刑。

一审法院违背了《中华人民共和国》规定的独立审判原则，提前介入认罪认罚控辩协商程序，对上诉人进行量刑承诺，但在承诺后又擅自改变，朝令夕改，置司法公信力于无物，如此作出的判决公信力何在？

综上所述，辩护人请合议庭能够审慎审查案件事实，采纳辩护人的意见，依法将本案发回重审或者宣告上诉人吴某某无罪。

四、办案结果

二审法院以事实不清、证据不足为由裁定将本案发回重审。

五、办案心得

不经一番寒彻骨，哪得梅花扑鼻香。

本案一开始涉及两罪，辩护人在阅卷之后，第一时间就对本案作出了无罪辩护的内心确信，无论是合同诈骗罪还是重婚罪，均不能达到“犯罪事实清楚，证据确实充分”的证明标准。审查起诉阶段，经与承办检察官沟通，检察院对合同诈骗罪作出了不起诉决定，这给了辩护人极大的信心，也强化了重婚罪也一定不能成立的自信。

但凡事不可能一帆风顺，辩护人的想法也不一定能够实现。本案进入一审后，辩护人继续对承办法官提出了无罪辩护的想法，经与承办法官数次沟通之后，承办法官并不认可。及至一审开庭前，承办法官向辩护人提出了量刑协商，称如果当事人愿意认罪认罚，法院将以当事人羁押时间为准进行判决，也就是保证当事人能够实报实销，而如果当事人坚持不认罪，那最终的判决结果肯定会比现有的羁押时间长。

辩护人曾一度陷入迷茫，是实报实销让当事人早日回归正常生活，还是坚持本案证据不足，对本案做无罪辩护？

经与当事人进行释明之后，当事人考虑到自己年幼的孩子，愿意认罪认罚，但内心又饱含不得不认的憋屈。辩护人结合当事人的意愿，慎重考虑之后，定下了无罪辩护与量刑辩护双管齐下的辩护策略，并向当事人做了详细的释明。

意料之中的，一审法院最终作出的判决确实是有罪判决，但又出乎意料的，刑期比之前许诺的多了一个月，辩护人拿到一审判决的时候，脸上应该是一个大大的问号吧。

当事人当即决定提起上诉，辩护人仍坚持本案事实不清，证据不足，并两次向承办法官提交辩护意见，最终本案以事实不清、证据不足被发回重审。

一个优秀的刑辩律师，其标配不是西装革履，而是良好的执业操守、丰富的专业技能、敢说敢辩的勇气以及辛苦不悔的坚持。笔者自步入刑事专业化道路以来，曾因数十上百本卷宗挑灯夜战过，也曾因没有得到预期的判决彻夜难眠过，但更多的是看到当事人权益被维护时发自内心的开心。

做律师难，做刑辩律师更难，做一名优秀的刑辩律师更是难上加难。但是，蜀道艰难尚有攀登者，既已立志做一名优秀的刑辩律师，当披甲执锐，不忘初心，砥砺前行！