作者：最高人民法院刑二庭庭长、法学博士熊选国 立案庭审判员、法学博士 苗有水

熊选国：作为一种职务型，贪污行为对国家工作人员职务行为廉洁性的破坏及其程度主要是通过对公共财产权利的侵害表现出来的。相应地，数额的大小，是衡量其社会危害性程度的主要根据，也是对贪污罪实施处罚的主要根据。因此，正确认定贪污数额直接关系到罪与非罪以及量刑轻重，具有不容忽视的意义。

苗有水：根据第三百八十三条的规定，贪污罪以“个人犯罪数额”作为定罪量刑的标准。在单独犯罪的情况下，以个人贪污数额作为处罚的标准，是不存在太多问题的。但是在共同贪污犯罪中，刑罚的适用与单独犯罪相比要复杂得多。实践中，有的同行从字面含义出发，将刑法第三百八十三条第一款规定的“个人贪污数额”理解为“个人所得数额”，即“个人分赃数额”，似乎可能造成刑罚适用上的偏差。

熊选国：我认为，将“个人贪污数额”理解为“个人分赃数额”不符合立法原意，也不能做到罪刑相适应。所谓“个人贪污数额”，实际上指的是“在单独犯罪情况下的数额标准”。那么，在共同贪污犯罪中，“个人贪污数额”指的是各人个人实施贪污行为涉及的犯罪总额。这一点已经成为多数人的共识。虽然如此，尚无司法解释对共同贪污犯罪案件的数额认定问题作出规定。为了统一认识，最高人民法院于２００３年１１月１３日下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出，刑法第三百八十三条第一款规定的“个人贪污数额”，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人分得的贪污赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。

苗有水：我仍然觉得，“个人参与或者组织、指挥共同贪污的数额”是一个比较抽象的表述。理论上说，共同贪污犯罪的数额不同于单独贪污犯罪的数额，共犯数额有犯罪总额、参与数额、分赃数额、平均数额等衡量标准。那么，在确定共同贪污犯罪成员的刑事责任时，究竟应当以何种数额作为主要依据或标准呢？

熊选国：关于对共同贪污犯罪人根据什么数额定罪的问题，理论上有“分赃数额说”、“参与数额说”、“犯罪总额说”、“分担数额说”和“综合数额说”等不同主张。而较为通行的是“分赃数额说”和“犯罪总额说”。我国的刑事立法和司法解释对于处罚贪污共犯的数额标准问题的态度，也经历了一个发展变化过程。早在１９５２年，《惩治贪污条例》中第一次采用了“分赃数额说”，即集体贪污按各个人所得数额及其情节，分别惩治。１９７９年刑法在总则中对共同犯罪的处罚作了原则规定，而在第一百五十五条关于贪污罪中，没有规定对贪污共犯处罚的具体标准。全国人大常委会于１９８８年颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条第二款规定：“二人以上共同贪污的，按个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污犯罪中的，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。”这个“补充规定”对一般的共同犯罪人采取“分赃数额说”，对首要分子和主犯则采取“犯罪总额说”。依我看，对一般的共同犯罪人采取“分赃数额说”是欠科学的。修订后的刑法没有吸收“补充规定”的处罚原则，也没有明确规定共同贪污犯罪的处罚标准。

苗有水：司法解释的情况呢？

熊选国：就司法解释而言，最高人民法院、最高人民检察院在１９８５年７月８日发布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中规定：“对二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的地位和作用，分别处罚。共同犯罪的贪污案件，特别是内外勾结的贪污案件，对主犯应当依法从重处罚。贪污犯罪集团的危害尤为严重。贪污集团的首要分子，要按照集团贪污的总数额处罚。”可见这个司法解释对共犯中的主犯、从犯采用的是“分赃数额说”，对贪污集团的首要分子采用“犯罪总额说”。最高人民法院、最高人民检察院在１９８９年１１月６日发布的《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中指出：“共同贪污犯罪中，各共犯基于共同的犯罪故意，实施共同的犯罪行为，因此，各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成的危害后果负责。对于共同贪污中主犯情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。共同贪污尚未分赃的案件，处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用，并参照贪污总数额和共犯成员的平均数额确定犯罪分子个人应当承担的刑事责任。对于共同贪污个人所得数额未达到２０００元，但共同贪污数额超过２０００元，主要责任者应予以处罚，其中情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”这个解释第一次采用了理论界普遍认可的经济犯罪总赃定罪原则，即“各共犯均应以共同贪污犯罪行为造成的危害后果负责”，同时也对共同贪污尚未分赃的处罚标准作了解释。

苗有水：刚才谈到，修订后的刑法对贪污共犯处罚标准没有作出具体规定。但是，在刑法总则对共同犯罪中不同犯罪人的罪责范围作了明确规定。基于此，有人提出对贪污共同犯罪中的各共犯应当以犯罪的总数额负责，即以贪污总额负责。这个道理说得通吗？

熊选国：我赞成各共同贪污犯罪人均对其所参与犯罪的总数额负责的观点。理由是：在追究共同犯罪人刑事责任的时候，必须坚持共同负责的原则，每一个共同犯罪人都应当对其所参与实施的犯罪负刑事责任。至于具体的量刑，则是根据各共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用来决定。当然，在共同贪污犯罪中，由于共同犯罪结合形式不同、各共犯参与犯罪次数不等，对贪污总额负责范围也会不同。因此，在共同贪污犯罪中，确定各共犯成员的刑事责任应当分清主次，区别对待，着重以刑法中有关共犯成员刑事责任的原则为基础，结合共同贪污犯罪的特点，具体分析和确定每个共犯成员的刑事责任。

苗有水：这里有没有可能提出几条具体的规则呢？

熊选国：根据刑法总则的规定，参照１９９７年１１月４日颁布的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第七条对于共同盗窃的解释，认定共同贪污犯罪中共犯所负责的犯罪总额可遵循以下三条规则：第一，贪污犯罪集团的首要分子应对集团预谋以及组织所得的全部贪污的总额负责。第二，贪污罪一般共同犯罪中的主犯应对其参与的或者组织、指挥的共同贪污的总额负责。第三，贪污犯罪集团或一般共同贪污犯罪中的从犯应对其参与的共同贪污的数额负责，并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或免除处罚。这里值得注意的是，就数额认定而言，共同贪污犯罪与共同盗窃犯罪不应有实质性的区别。