问：2009年1月9日晚11点，我弟弟（19岁）和汤某（15岁）到一家公司的仓库偷盗了一台价值5000多元的液晶电视，后被该公司仓库保管员发现报警。我经了解得知，我弟弟当时完全是听汤某指挥，而且我弟弟只是在外望风，根本未进仓库。

请问，汤某和我弟弟是不是？我弟弟能否按共同犯罪中的进行处罚？

四川网www.scxsls.com 为您解答：我国《》第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。”这一定义深刻揭示了共同犯罪质和量的特点，为界定和惩罚共同犯罪提供了科学的法律根据，共同犯罪的成立应以符合同一犯罪构成为前提。至于共同犯罪在哪一点上共同才成立，理论实践中多采用部分犯罪共同说这一观点，即二人以上，虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合性质的时候，则在重合的限度内成立共同犯罪。这意味着罪名不同也可以成立共同犯罪，当然，二人以上共同实施同一犯罪成立共同犯罪毫无争议。

　　是否构成共同犯罪，要从共同犯罪的构成要件上把握：

　　1.共同犯罪的主体条件。共同犯罪的主体，必须是两个以上具有的人，两个人共同实施犯罪活动，如果其中一个具有刑事责任能力，而另一个不具有刑事责任能力，则不能构成共同犯罪。根据我国《刑法》第十七条的规定，已满14周岁不满16周岁的人只对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒等严重危害社会行为负刑事责任。因此，若其与已满16周岁具有刑事责任能力的人共同实施这些犯罪以外的其他犯罪，则不能构成共同犯罪，应负刑事责任的只是已满16周岁具有刑事责任能力的人。如果一个有刑事责任能力的人诱使一个没有刑事责任能力的人一起实施危害社会的行为，或者一个法人利用一个没有刑事责任能力的自然人一起实施危害社会的行为，均不能构成共同犯罪。这种情况在外国《刑法》中称为“间接正犯”。我国《刑法》中无此规定，应依法认为是前者的单独犯罪。

　　2.共同犯罪的主观条件。在主观上，共同犯罪的成立必须是两人以上具有共同犯罪故意。我国《刑法》理论通说认为构成共同犯罪故意，共同犯罪人在认识因素上要认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是与他人共同实施犯罪；在意志因素上对本人以及其他共同犯罪人的行为会造成危害社会的结果持希望或者放任的态度，其中各共同犯罪人既可以都表现为希望心态，也可以表现为有的希望有的放任心态，还可以表现为均为放任心态。

　　3.共同犯罪的客观条件。在客观方面，共同犯罪的成立以两个以上的人实施了共同犯罪行为为要件。所谓共同犯罪行为，有两层含义：首先，是指各行为人的行为都指向同一犯罪，即共同犯罪人所实施的犯罪在构成要件上是相同的，如行为人或者共同构成，或者共同构成，而不可能在一个共同犯罪中，某一行为人构成故意伤害罪，另一行为人则构成故意杀人罪，这是共同犯罪行为的应有之意。其次，是指行为人之间的行为是相互联系、相互配合的，这些行为共同形成一个有机的犯罪活动整体。在共同犯罪中，各行为人的行为只有放在整个犯罪活动中考查才能体现出其真正性质和作用，而不能孤立地考查某一个行为人的行为。

　　根据上述分析，汤某未达到刑事责任年龄，依照法律规定，其对所实施的盗窃行为不负刑事责任，你弟弟和汤某实施的盗窃行为也就不构成共同犯罪，但你弟弟单独构成。因此，你弟弟也不能适用我国《刑法》关于从犯的处罚规定。