詹勇 严选律师
四川卓安律师事务所
四川省成都市
这里讲的“疑难案件”，主要不是指因为事实不清、证据不足，能否定案、处刑应否留有余地的案件，而是指案件事实、证据可以确定，只是根据案件具体情况，要否定罪、定何罪；要否判刑，如何判刑，司法政策适用上有争议的“疑难”案件。这类案件各地各级人民法院都能碰到。有争议的疑难案件，往往社会关注程度高，司法机关内部常常也作为典型案例，如何统一认识、妥善处理、争取法律效果和社会效果的统一，对各级法院工作都具有十分重要的意义。当前形势下，作为处理此类案件的一般原则，具体可作如下把握：第一，介于罪与非罪之间的疑难案件主要包括两类：一类是新类型案件，如2002年清华大学学生硫酸泼熊案、当前的网络侮辱、诽谤等案件等；另一类是常见的犯罪，具体案件介于是否认定为“情节显著轻微危害不大”，即对是否作为犯罪案件处理有争议。
对于新类型案件，只有原则规定，如何理解、适用尚乏先例的，认定犯罪要十分慎重。内部研究、征求意见，一般都应看是否已穷尽了社会管理其他手段，包括行政、经济手段等；是否已到了非刑罚处罚不足以制裁、警示‘是，就可以考虑按犯罪处理；否，就尽量不要用和平时期最严厉的手段― 刑罚来解决尚有争议的“违法”问题。对于构建和谐社会，这样的政策把握原则是适当的。还应当指出，新类型案件中，有一部分是属于偶然发生、是否定罪司法经验不足的案件，如大学生硫酸泼熊案。此类偶然发生的行为，社会和司法机关内部对如何处理争议都很大，为稳妥计，为留有余地考虑，能提出暂不按犯罪处理意见的，尽量不要按犯罪处理。说到底，这一类案件社会危害不大，因为仅仅是“偶然发生”，即使不定罪，也不至于被作为榜样群起效仿造成更大危害。这是我们考虑处理此类案件的底线、政策把握的原则，以此可以更容易统一大家的认识，使案件处理取得更好的社会效果
对于新类型案件，只有原则规定，如何理解、适用尚乏先例的，认定犯罪要十分慎重。内部研究、征求意见，一般都应看是否已穷尽了社会管理其他手段，包括行政、经济手段等；是否已到了非刑罚处罚不足以制裁、警示‘是，就可以考虑按犯罪处理；否，就尽量不要用和平时期最严厉的手段― 刑罚来解决尚有争议的“违法”问题。对于构建和谐社会，这样的政策把握原则是适当的。还应当指出，新类型案件中，有一部分是属于偶然发生、是否定罪司法经验不足的案件，如大学生硫酸泼熊案。此类偶然发生的行为，社会和司法机关内部对如何处理争议都很大，为稳妥计，为留有余地考虑，能提出暂不按犯罪处理意见的，尽量不要按犯罪处理。说到底，这一类案件社会危害不大，因为仅仅是“偶然发生”，即使不定罪，也不至于被作为榜样群起效仿造成更大危害。这是我们考虑处理此类案件的底线、政策把握的原则，以此可以更容易统一大家的认识，使案件处理取得更好的社会效果
新类型案件中的另一类是新近经常发生，却没有具体定罪经验的案件，如当前的网络侵权行为、醉酒驾车案件的处理。此类涉案行为，往往法律规定不尽明确、具体，但频繁发生，影响大、危害大，如何妥善处理，意义重大，需要十分慎重。这里讲的’‘十分慎重”，与前一种行为的定罪与否要十分慎重有所不同。对经常发生的法律规定不尽明确、不够具体的行为，如果认为若不按犯罪处理，在经验看来对此类严重危害社会秩序的行为不足以警示、教育，不足以维护社会生活的正常秩序，就必须依法定罪。但是，在对此类行为定罪的论证、释法、说明的过程中，要十分慎重。通过十分慎重地处理过程，促进认识统一，创造良好氛围，实现法律效果与社会效果的最大限度统一。对于该类案件法律适用上的争议，只要在确不违反罪刑法定原则的前提下，确定按照更严厉的定罪方式来处理，并以此统一今后的做法，问题往往不大，法律效果相对容易实现。关键是社会效果。社会效果就是要让社会理解我们为什么要这样处理这一个以及今后的这一类案件？只要将道理讲清楚，让人们了解、让社会理解，才能得到各方面的支持。
对于常见犯罪如何界定罪与非罪的界线，主要是如何理解具体案件是否属于（刑法》 第13条规定的“情节显著轻微危害不大”的情形，此类行为多见于盗窃、抢夺、轻伤害等。既要总结以往办案经验适当把握，更要根据宽严相济刑事政策的要求，在构建社会主义和谐社会的形势下，作出最有利于促进社会和谐、矛盾化解、社会治安稳定的处理。原则上，此类犯罪界于可定罪与可不定罪之间，定与不定都不违反法律规定，指导我们作出正确裁判的依据就只能是形势和政策的要求。‘，形势”指的主要是本地社会治安形势。社会治安形势好，相关犯罪发案较少，政策把握上就可以适度放宽，对有争议案件采取非刑事化处理，更有利于当事人改恶向善、回归社会；否则，就应当适度从严，通过定罪体现严判，起到警示作用，预防潜在犯罪可能发生的更大危害。“政策”指的是宽严相济的刑事政策的理解和落实。总体来说，当前形势下贯彻宽严相济刑事政策，对介于罪与非罪之间的危害社会行为，总体上宜采用非刑事处罚化处理办法，更多地采用行政的、经济的、民事的、调解的处理办法，以更有利于缓和矛盾、化解纠纷。即使构成犯罪，刑事政策也强调对此类轻微犯罪多做工作，促进刑事和解。这也说明了对于一般危害社会行为的处理指导方针。同时，我们也要坚持区别对待原则。对于多次严重违法，严重干扰、破坏一个领域、一个地方正常秩序的危害社会行为，当事人主观恶性较深、群众普遍不满的，原则上就应当作为犯罪处理。这样做也更有利于对当事人的教育挽救，避免其最终发展到严重犯罪给社会带来更大危害，其本人也因此遭受更为严厉的刑罚处罚。
对于常见犯罪如何界定罪与非罪的界线，主要是如何理解具体案件是否属于（刑法》 第13条规定的“情节显著轻微危害不大”的情形，此类行为多见于盗窃、抢夺、轻伤害等。既要总结以往办案经验适当把握，更要根据宽严相济刑事政策的要求，在构建社会主义和谐社会的形势下，作出最有利于促进社会和谐、矛盾化解、社会治安稳定的处理。原则上，此类犯罪界于可定罪与可不定罪之间，定与不定都不违反法律规定，指导我们作出正确裁判的依据就只能是形势和政策的要求。‘，形势”指的主要是本地社会治安形势。社会治安形势好，相关犯罪发案较少，政策把握上就可以适度放宽，对有争议案件采取非刑事化处理，更有利于当事人改恶向善、回归社会；否则，就应当适度从严，通过定罪体现严判，起到警示作用，预防潜在犯罪可能发生的更大危害。“政策”指的是宽严相济的刑事政策的理解和落实。总体来说，当前形势下贯彻宽严相济刑事政策，对介于罪与非罪之间的危害社会行为，总体上宜采用非刑事处罚化处理办法，更多地采用行政的、经济的、民事的、调解的处理办法，以更有利于缓和矛盾、化解纠纷。即使构成犯罪，刑事政策也强调对此类轻微犯罪多做工作，促进刑事和解。这也说明了对于一般危害社会行为的处理指导方针。同时，我们也要坚持区别对待原则。对于多次严重违法，严重干扰、破坏一个领域、一个地方正常秩序的危害社会行为，当事人主观恶性较深、群众普遍不满的，原则上就应当作为犯罪处理。这样做也更有利于对当事人的教育挽救，避免其最终发展到严重犯罪给社会带来更大危害，其本人也因此遭受更为严厉的刑罚处罚。
第二，介于此罪与彼罪、应当判重刑或较轻刑罚的疑难案件。此类疑案最为典型的当属（间接）故意杀人与故意伤害（致死）案件的妥善处理。此类案件处理的争议常见多发，无论是社会大众、专家学者，还是司法机关内部，往往就案件定性、具体处罚等见仁见智，各执己见，争执不下。法院作出的终审判决，因有不同意见，当事人也往往不服，缠诉上访，案件处理的法律效果、社会效果都不能让人满意。
以此类案件中的故意杀人与故意伤害定性区分为例。从理论上说，两者的区分标准明确、区分方法简单：有杀人故意的，是故意杀人；没有杀人故意而仅有伤害故意的，是故意伤害。判断是有杀人故意还是仅有伤害故意，需要依据“主观决定客观，客观印证主观”的原理，综合考察被告人打击被害人的手段、工具、部位、强度、原因等事实、情节以及被告人的供述与辩解情况，予以综合判断。
然而，既然是“判断”问题，其本质就是一个主观问题― 是司法人员的主观认识；同时，判断的对象也是主观的― 主要是判断行为人案发时的主观心态！既然本质上是主观问题，就是一个不同司法人员、专家学者可以根据自身学识和经验作出不同判断的问题。因此，这样的问题，就是一个如果仅从问题本身出发去研究、解决，必然、始终会存在争论，没有客观统一标准的问题。实际也是如此。虽然两罪在理论上的区分标准、区分方法明确、简单，但在司法实践中，至今，对一些具体案件究竟是定还是定，还常常会出现难以统一的分歧意见。
然而，既然是“判断”问题，其本质就是一个主观问题― 是司法人员的主观认识；同时，判断的对象也是主观的― 主要是判断行为人案发时的主观心态！既然本质上是主观问题，就是一个不同司法人员、专家学者可以根据自身学识和经验作出不同判断的问题。因此，这样的问题，就是一个如果仅从问题本身出发去研究、解决，必然、始终会存在争论，没有客观统一标准的问题。实际也是如此。虽然两罪在理论上的区分标准、区分方法明确、简单，但在司法实践中，至今，对一些具体案件究竟是定还是定，还常常会出现难以统一的分歧意见。
这种状况的出现，固然与实践情况十分复杂、而理论研究却带有一定程度的抽象性有关，但与此同时，是否也应当反思我们研究问题的视角、思路，如果仅着眼于从法律解释角度、从构成要件分析角度去思考这一刑法理论与实践问题，能否在上述两罪之间划出一条明晰的、无争议的区分界线，即使存在这样的界线，又能否将其准确地、有说服力地固定到案件裁判中？我认为，对于这类案件，如果争议较大，难以统一认识，有必要转换思路，跳出单纯从构成要件进行分析的藩篱，要运用政治智慧，从有利于贯彻宽严相济刑事政策精神、有利于修复遭犯罪破坏的社会关系、有利于促进社会和谐、争取案件处理取得更好社会效果的角度出发，来思考、解决问题。（五）减刑案件政策的把握
《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》 第34条、第43条对减刑假释工作适用宽严相济刑事政策作出了明确规定。根据《意见》规定，严重犯罪者确有执行能力而拒不依法积极主动缴付财产执行财产刑或确有履行能力而不积极主动履行附带民事赔偿责任的，在依法减刑、假释时，应当从严掌握。对累犯减刑时，应当从严掌握。对于未成年犯、老年犯、残疾罪犯以及主观恶性不是很深的较轻犯罪分子，减刑假释应根据其悔改表现依法从宽掌握。这表明，刑罚执行的指导政策应与刑事立法、刑事司法的指导政策一脉相承，相互呼应，即均应统一理解、适用宽严相济刑事政策。因为，刑罚执行是刑罚的实施和完成阶段，是刑事立法规定与刑事司法裁量效力的释放和实现过程，宽严相济刑事政策作为指导刑事立法和刑事司法的基本政策，同样应作为指导刑罚执行的基本政策。宽严相济刑事政策作为我国的基本BlJ事政策，应贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程。刑罚执行只有切实以宽严相济刑事政策为指导，才能保证宽严相济刑事政策的精神得以完整贯彻和最终实现，也才能最大限度地做到法律效果与社会效果的统一，真正发挥宽严相济刑事政策对于维护社会稳定、促进社会和谐的积极效用。
在刑罚执行阶段贯彻宽严相济刑事政策并非是对罪犯刑罚裁量的二次或重复评价。宽严相济刑事政策体现在刑罚执行的全过程，体现在刑罚执行的不同阶段、不同方式、不同条件上。具体到减刑假释制度而言，可能体现在减刑假释的起始时间、间隔时间或减刑幅度等方面。减刑假释制度贯彻宽严相济刑事政策，并非意味着某些特定类型罪犯和刑罚较重罪犯在同等情况下一定会产生相对较长服刑期限或较晚获得假释的后果，其可能仅是需经过较长服刑时间才能获得第一次减刑或某次减刑的幅度较小等，以保证对此类罪犯进行充分考察。这些罪犯只要能够认真悔罪，积极接受教育改造，同样可能相对较快地被释放或获得假释，早日回归社会。
——张军：《 宽严相济刑事政策的理解与适用》。
