雷英辉 严选律师
甘肃嘉乐律师事务所
甘肃省兰州市
部分自首 重大立功
附录1：最高人民法院专家法官著述与主流观点
《 》 第68条第2款规定，“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”。上述规定适用上有疑问的主要是这样一类案件：犯罪分子（设为甲）犯有数罪（设犯有两罪，一为，一为），后仅就其中部分罪行自首（设仅就诈骗罪自首），其后，甲又有重大立功表现，此时，应当如何量刑？
对于上述案件甲的处理，实践上有三种不同意见。第一种意见认为，应当首先对甲所犯的两罪实行数罪并罚，然后，再对两罪并罚后的刑罚，适用《刑法》 第68条第2款的规定，予以“减轻或者免除处罚”。第二种意见认为，应当首先就甲诈骗罪适用《刑法》 第68条第2款关于“应当减轻或者免除处罚”的规定，确定所应判处的刑罚；其次，确定甲所犯抢劫罪所应判处的刑罚，但不再“重复”考虑甲有重大立功表现；最后，再依据《刑法》 第69条的规定，对甲所犯的两罪实行数罪并罚，最终确定对甲所应实际判处的刑罚。第三种意见认为，应当首先就甲诈骗罪适用《刑法》第68条第2款关于“应当减轻或者免除处罚”的规定，确定所应判处的刑罚；其次，就其抢劫罪适用《刑法》 第68条第1款关于“有重大立功表现，可以减轻或者免除刑罚”的规定，确定所应判处的刑罚；最后，再依据《刑法》 第69条的规定，对甲所犯的两罪实行数罪并罚，最终确定对甲所应实际判处的刑罚。
我们认为，上述第三种意见是合理的、可行的。前两种意见均存在一定缺陷。就第一种意见而言，一方面，其势必会导致对不同案件却要作出相似甚至相同处理的、有违基本公平正义理念的不合理结局。因为，若按该意见，实际上将会导致，对一人犯数罪、就数罪全部自首并有重大立功表现的案件，与一人犯数罪、仅就其中部分罪行自首并有重大立功表现的案件，在最终适用的刑罚上没有太大差异。这显然在一定程度上违背了罪责刑相适应的《刑法》基本原则。另一方面，该意见也不具备可行性。具体表现在，如果在对犯罪人所犯数罪实行并罚后，再根据其自首、重大立功情节，认为应对其减轻处罚的情况下，将会导致无法确定对犯罪人最终所应适用的刑罚。因为，根据《刑法》第63条规定，减轻处罚，是指“在法定刑以下判处刑罚”，而就并罚后的数罪而言，并不存在什么“法定刑”！上述第二种意见的主要缺陷在于，它没有认识到立功行为的特点及其效力的普及性。具体而言，由于立功与犯罪人本人所犯罪行无关，故在犯罪人犯有数罪的情况下，其立功行为的效力，即立功从宽的处罚原则的适用，将及于其所犯全部数罪，而不可能仅及于其中某一项或某几项罪行。由此可见，上述第二种意见在对决定甲未自首的抢劫罪所应判处的刑罚时，不再考虑其有重大立功表现，不再对其适用《刑法》关于“有重大立功表现，可以减轻或者免除刑罚”的规定，是有疏漏的。
——高憬宏、杨万明主编：《基层人民法院法官培训教材（实务卷· 刑事审判篇）》 ，人民法院出版社2005年版，第70一72页。
