史文科 严选律师
河南沣贤律师事务所
河南省郑州市
非法经营数额
附录3：审判指导与参考
被告人李渭渭、哈翎侵犯著作权案
裁判要旨：盗版行为的非法经营数额，除非法出版物没有定价或以境外货币定价的外，应当以非法出版物上所标定价乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额认定，而不能以行为人实际销售的价格和数量计算。
根据《 》 第217条之规定，作为犯罪追究的侵犯著作权行为，必须具有三个特征：一是以营利为目的；二是未经著作权人许可复制发行他人享有著作权的作品；三是违法所得数额较大或有其他严重情节。实际上也就是那些出于商业目的、具有商业规模的故意侵权行为。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》第61条规定：各成员应规定刑事程序和处罚，至少将其适用于具有商业规模的故意假冒商标或抄袭版权案件。这是世界贸易组织对惩处侵犯知识产权犯罪的最低要求，我国《刑法》之规定与该协议的精神是一致的。因此，在查处盗版等侵犯著作权犯罪案件时，应当正确理解和适用《 刑法》 规定的犯罪构成要件，无论是对于“违法所得数额”的认定，还是对于“其他严重情节”的把握，都要充分考虑侵犯著作权行为的商业目的和商业规模所反映的非法经营性质，充分考虑其侵权行为对著作权人合法权益的侵害和对市场经济秩序的危害。对于其“违法所得数额”的认定，既要考虑其复制发行他人享有著作权的作品实际已得的非法利润，又要考虑其复制发行他人享有著作权的作品后应得的非法利润；对于非法经营数额的认定，根据《非法出版物刑事解释》第17条之规定，经营数额是指以非法出版物的定价乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额，不能以行为人非法经营活动实际发生的经营额来认定。只有这样才能准确反映出复制发行行为对著作权人的合法权益和出版市场秩序的危害程度。只有对子没有定价或以境外货币定价的，才以行为人复制发行的数量乘以实际售价来确定其经营数额。
——沈德咏主编、最高人民法院刑事审判第二庭编：《经济犯罪审判指导与参考》 2003年第2卷（总第2卷），人民法院出版社2003年版，第20--26页。
