庭立方：陆某除了是刘某的下属，有工作上的联系外，其还与刘某有不正当的男女关系。一方面，其与刘某有工作联系，可以利用本人职权形成的便利条件，通过刘某职务上的行为为请托人谋取不正当利益；另一方面，其与刘某有情人关系，不能排除其可通过“枕边风”影响刘某，进而通过刘某职务上的行为为请托人谋取不正当利益。一种观点认为，对于此种既有国家工作人员身份，又有情人身份的人实施的“斡旋受贿”行为，究竟认定为还是利用影响力受贿罪，应根据其影响其他国家工作人员的职务行为是其公职人员身份还是情人身份。此种观点不但会带来证明的困难，而且与立法意图和政策精神背道而驰。在现实生活中，除了言词证据，很难获得其他能够界定究竟是以国家工作人员身份还是情人身份来影响其他国家工作人员职务行为的证据。如果行为人主观上避重就轻，不愿如实供述，那么几乎所有的此类案件就只能以利用影响力受贿罪论处。立法者当初之所以增设利用影响力受贿罪，就是为了严密法网，加大对受贿犯罪的打击力度；但如果增设罪名的结果却是使本应适用较重处罚的罪名变得只能适用较轻处罚的罪名，其中不合理性不言自明。

    另一种观点认为，第三百八十八条之一的犯罪主体应限定为非国家工作人员，作这样的理解可以避免产生上述争议。我们认为，此种观点固然可以较好地避免定性争议，但忽视了定罪处罚最根本的罪质原理。如果一味强调利用影响力受贿罪的主体必须具有非国家工作人员身份，显然会使部分人逃避刑罚处罚，与修订刑法的初衷不符。如某边陲地区乡镇干事谢某（国家工作人员身份）通过其在中央某部委任职的表兄吴某的职务上的行为，为曹某谋取不正当利益，收受曹某贿赂的行为。谢某对吴某而言，很难形成本人职权或者地位上的便利条件，因此认定构成斡旋受贿的依据不足。如果将利用影响力受贿罪的主体明确为非国家工作人员，那么该类行为就无法得到有效规制。

    还有一种观点认为，刑法第三百八十八条将“国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件”的影响力受贿作为一般受贿定罪量刑，不但混淆了利用影响力受贿与一般受贿的界限，而且也与罪刑相适应原则相悖，弥补的办法就是将刑法第三百八十八条“国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件”的斡旋受贿与刑法第三百八十八条之一的利用影响力受贿罪合二为一，统一于“利用影响力受贿罪”，同时对国家工作人员实施的利用影响力受贿行为，可作为加重情节处理。此种观点不失为解决上述争议的一条途径，但在现行法律框架下，该观点并不可取。

    正确区分刑法第三百八十八条规定的受贿与刑法第三百八十八条之一规定的利用影响力受贿的界限，不能忽视立法演变所体现的立法原意。1979年刑法只规定了国家工作人员利用职务上的便利收受贿赂，应追究刑事责任。1997年刑法修订时，增设了应当追究国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件受贿的情形。随着近年来，与国家工作人员有亲属关系、亲密关系的人利用国家工作人员职务行为这样或那样的影响实施的受贿行为增多，2009年《刑法修正案（七）》增设了利用影响力受贿的情形。这种立法变化反映立法者严密法网，不断加大受贿犯罪惩治力度的立法初衷。在利用影响力受贿过程中，行为人对国家工作人员（或者离职的国家工作人员）是用亲属、友情、同乡等关系施加影响，并无权力制约关系或者职权或者地位形成的便利条件，社会危害性相对较低，故刑法规定适用相对轻缓的刑罚。因此，具有国家工作人员身份，又具有情人身份的行为人利用第三人的职务行为受贿的定性，往往会面临刑法第三百八十五条与第三百八十八条，第三百八十八条与第三百八十八条之一的适用争议。然而，如果我们能够注意到立法的前后变化，准确把握立法意图和司法政策精神，就不难确立上述争议的解决原则。究竟以哪个罪名进行处断，我们认为，只要国家工作人员同时具备本人的职权或者地位形成的便利条件和其与其他国家工作人员的密切关系，原则上应当依照刑法第三百八十八条的规定，以受贿罪论处；但确有证据证实国家工作人员仅利用了其与被其利用的其他国家工作人员的密切关系的，应当依照刑法第三百八十八条之一的规定，以利用影响力受贿罪论处。