庭立方：“以假充真”和“以假卖假”行为在“销售金额”认定上应当区分
    目前，为“销售金额”的概念和认定提供法律依据的有两个司法解释：一是《伪商解释》；二是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知产解释》）。在这两个司法解释出台之时，“以假卖假”现象还不够类型化，在司法实践中反映也不突出，所以两个解释文件并未区分“以假充真”和“以假卖假”两种情形，而是为销售金额的认定明确了一个比较统一的递进式标准。
    （一）两个解释文件所明确的销售金额认定标准大同小异
    在销售金额的认定问题上，两个解释文件大同小异，在总体上均区分了两类情形：一是有标价或者能够查清实际销售价格；二是无标价或者不能查清实际销售价格。
    1．有标价或者能够查清实际销售价格
    （1）完全销售的情形
    《伪商解释》虽未对完全销售的情形明确认定标准，但借助其对“销售金额”的界定，即“出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入”，完全可以推知，完全销售情形中伪劣产品的销售金额是按照产品实际销售的价格计算。而《知产解释》对完全销售情形中销售金额的认定明确了专门标准，即已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。可见，对于完全销售的情形，《伪商解释》和《知产解释》在销售金额的认定标准上是完全一致的。
    （2）部分销售的情形
    《知产解释》对部分销售情形中如何认定销售金额，作了明确规定。根据规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。由该规定可知，对于未销售部分，既可以按照标价，也可以按照已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算非法经营数额。但是究竟在何种情况下按照标价，何种情况下按照已经查清的侵权产品的实际销售平均价格，《知产解释》并未明确。
    与《知产解释》不同，《伪商解释》仅明确了未销售情形中货值金额的认定标准，并未规定未销售部分的货值金额可以按照已经查清的销售产品的实际销售价格予以计算。因此，对于销售伪劣产品的犯罪行为，其未销售部分的货值金额，根据规定仅能按照违法生产、销售的伪劣产品的标价计算，不能按照已经查清的销售产品的实际销售价格予以认定。这是因为在生产、销售伪劣产品案件中，定罪量刑的倾向性思路是，销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的．在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。这一思路后来在2009年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中被正式确认。基于这一分析，在部分销售情形中，可以认为，对未销售部分的货值金额，按照标价计算；对已销售部分的销售金额，按照已经查清的销售产品的实际销售价格计算。
    （3）均未销售的情形
    对于此类情形，《伪商解释》与《知产解释》的规定是基本一致的，即按照侵权产品、伪劣产品的标价认定销售金额。
    2．无标价或者不能查清实际销售价格
    根据《伪商解释》的规定，此类情形的货值金额是按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。而根据《知产解释》的规定，此类情形的非法经营数额是按照被侵权产品的市场中间价格计算。《伪商解释》和《知产解释》的不同之处，在于《伪商解释》补充规定了“货值金额难以确定”的认定办法。这是因为在销售伪劣商品案件中，存在无法按照同类合格产品的市场中间价格计算的情况；而在侵犯知识产权案件中，不存在无法按照被侵权产品的市场中间价格计算的情况，所以《知产解释》未像《伪商解释》那样对“货值金额难以确定”的情形作出规定。
    （二）对两个解释文件中销售金额认定标准的反思
    “销售金额”是第一百四十条、第二百一十四条采用的规范术语，《伪商解释》和《知产解释》对这一规范术语的概念作了进一步界定。《伪商解释》第二条规定，“销售金额”是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。《知产解释》第九条规定，“销售金额”是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。可见，《伪商解释》和《知产解释》对“销售金额”的界定在“售后所得和应得的全部违法收入”这一点上是完全一致的。
    从严格意义上讲，“销售金额”仅存在于已销售的情形。然而，如若坚持这一严格解释，则必然导致许多生产、销售伪劣产品和销售假冒注册商标的商品的严重犯罪行为都得不到有效的认定。因此，为了弥补这一立法漏洞，《伪商解释》援引了《产品质量法》中“货值金额”的概念，而《知产解释》则借用了“非法经营数额”的概念，并将“非法经营数额”限定为实施侵犯知识产权行为过程中制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
    从系统解释的角度把握，不管两个解释文件援引何种概念表述未销售情形的产品、商品价值，最终适用刑法条文时都必须将所要表达的内容对接到“销售金额”的概念上来，即与“销售金额”概念所表达的内容在本质上是基本一致的，否则定罪处罚就成为“无本之木”、“无源之水”。在这一理念指导下，基于两个解释文件对“销售金额”的定义，我们认为，具体案件中货值金额、非法经营数额的认定必须以大致接近产品销售后所得和应得的全部违法收入为要求。这一要求应成为货值金额、非法经营数额认定的一条基本原则。
    从这一基本原则出发，不妨对两个解释文件所明确的销售金额认定标准作一番审视：
    1．对于完全销售的情形，两个解释文件明确的销售金额认定标准是按照实际销售的价格计算，这与两个解释文件对“销售金额”的定义是完全一致的，即按照实际销售价格计算出的数额与产品销售后所得和应得的全部违法收入数额是完全等值的。
    2．对于部分销售的情形，《知产解释》明确的是按照标价或者按照已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算非法经营数额。在“以假充真”型案件中，按照这一标准计算出的非法经营数额与销售金额应当比较接近。但在有些打折促销案件中，产品的实际销售价格往往远低于标价，由于上述标准并未具体明确究竟是标价优先还是已经查清的侵权产品的实际销售平均价格优先，所以在具体计算非法经营数额时可能会背离实情，从而违背上述货值金额、非法经营数额认定的基本原则。相比《知产解释》，《伪商解释》所明确的认定标准则更为单一。《伪商解释》对未销售部分货值金额的认定仅采用了标价标准，按照上述思路推理，以该标准计算出的结果更可能违背上述基本原则。不过，由于《伪商解释》对已销售部分和未销售部分的产品采取的是“先分别计算、分别定罪处罚，后从一重处”的原则，所以单一标价标准不会在整体的定罪量刑上带来多大的影响。
    3．对于均未销售的情形，两个解释文件均明确了单一的标价标准。单一标价标准是否符合上述基本原则的要求，取决于标价与实际价格的接近程度。如接近，则符合上述基本原则的要求；如不接近，则不符合基本原则的要求。在“以假充真”型案件中，标价可能会成为行为人以假充真的手段之一（因为品牌商品的标价比较正式），因而以标价认定货值金额的合理性成分相对较多一点。但是，在“以假卖假”型案件中，标价往往不够正式，特别是在打折促销的案件中，标价与实际销售价格往往相去甚远，因此非法经营数额与销售金额在实质内容上不对接的现象在这类案件中反映尤为突出。
    4．对于无标价或者不能查清实际销售价格的情形，《伪商解释》的规定是按照同类合格产品的市场中间价格计算，而《知产解释》的规定是按照被侵权产品的市场中间价格计算。与上同理，这种情形下，取决于同类合格产品或者被侵权产品的市场中间价格与实际销售价格是否接近。如接近，则符合基本原则要求；如不接近，则不符合基本原则的要求。
    经由上述分析，两个解释文件所明确的销售金额认定标准是否科学合理，取决于标价、同类合格产品或者被侵权产品的市场中间价格与涉案产品的实际销售价格是否接近。在“以假充真”型案件中，除个别情况外，涉案产品实际销售的价格与标价、同类合格产品或者被侵权产品的市场中间价格比较接近，因此两个解释文件所明确的销售金额认定标准比较科学合理。但在“以假卖假”型案件中，涉案产品实际销售的价格与同类合格产品或者被侵权产品的市场中间价格相去甚远，因此，对于这类案件，两个解释所明确的销售金额的认定标准应受到限制。