庭立方：最高人民法院于 2000 年 6 月 27 日通过并颁布了《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定几个问题的解释》，该解释第三条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照的犯罪性质定罪。”从这一规定看，最高人民法院对非国家工作人员与国家工作人员分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有行为的定性问题，采纳了以主犯性质行为定性的观点。对这一有效司法解释，在执法中当然应该严格执行。但是，笔者认为，这一规定的理论依据并不充分，实践中执行起来也有难以克服的困难，必将造成执法上的混乱。因为，对于同一单位的非国家工作人员与国家工作人员相勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照他们各自的职务便利和身份构成的不同犯罪分别定罪量刑为宜。理由是： 

    1. 在一般情况下，由于共同犯罪的整体性特征，对共同犯罪应当定一个统一的罪名，但这并不是一个绝对的原则，特别是对非国家工作人员和国家工作人员分别利用各自的职务便利，占有本单位财物的案件，在承认共同犯罪行为和共同犯罪故意的同时，依据法律规定的主体身份及利用职务便利的不同，确定不同的罪名，给予不同的处罚，既能体现共同犯罪人对自己所参与的犯罪行为负责的原则，又符合罪刑相适应原则的要求。 

    2. 、是规定的两种不同的身份犯罪，前者由国家工作人员构成，后者由公司、企业或者其他单位的人员构成。由于犯罪主体各自身份的不同，直接影响到其犯罪行为社会危害性的大小，所以，刑法规定的两种犯罪的刑罚并不相同，前者重，后者轻。这反映了立法者的基本价值取向，即对国家工作人员的职务性犯罪从严惩处，对非国家工作人员的职务性犯罪从轻处罚。既然法律对具有不同职务身份的人利用职务便利所构成的犯罪已做出明确规定，当然就应当依刑法的规定来定罪处罚。因此，对此种类型的共同犯罪分别定罪是符合立法精神的。 

    3. 此种类型的共同犯罪与国家工作人员与非国家工作人员内外勾结，利用国家工作人员的职务便利占有公共财物类型的共同犯罪并不相同。在后一类型的共同犯罪中，无论国家工作人员还是非国家工作人员，均有利用国家工作人员职务便利的同一主观故意，并且实际行为中利用的也仅是国家工作人员的职务便利。而在后一类型的共同犯罪中参与共同犯罪的国家工作人员与非国家工作人员二者各自具有利用自己的职务便利的行为和故意，二者之间的差别明显，因此在犯罪定性时也就不可同日而语了。 

    4. 对于实践中经常发生的一些问题，最高法院的上述解释也难以解决。例如同为主犯的国家工作人员与非国家工作人员相互勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的案件，以哪一个主犯的犯罪性质定罪，依照最高法院的上述解释，就难以解决。如果根据分别定罪的理论，不仅可以很好地解决这一问题，而且处理结果也符合立法本意。