庭立方：审判实践中，如抢劫因涉嫌抢劫犯罪被司法机关传唤，尚未采取强制措施。经过审查发现司法机关已经掌握的涉嫌抢劫犯罪事实不能成立，但在讯问过程中，犯罪嫌疑人供述出司法机关尚未掌握的的盗窃犯罪，那么该行为能否认定为自首呢?我们知道，严格意义上的自首应当具备自动投案和如实供述自己的罪行两个条件。但上述案件中，嫌疑人不具备自动投案的条件，因为在其如实供述司法机关尚未掌握的盗窃犯罪之前，已被司法机关以另外一个案件传唤到案，而据以传唤其到案的犯罪事实经审查却不能成立，在这种情形下对甲供述后一犯罪事实的行为能否认定为自首呢?高法《解释》中没有涉及对这种情况的处理。笔者认为，虽然被司法机关传唤到案，但因居以传唤其到案的犯罪不能成立，而其它的犯罪司法机关尚未掌握，因而至此司法机关应对嫌疑人作出终止诉讼程序的决定，嫌疑人就应视为是自由的。在这种状况下，嫌疑人的供述行为实际上已经隐含了自动投案的成分，是新的诉讼程序的正式启动，因此应认定其行为就是自首。这里要强调的是，虽然从表象上看甲的供述是发生在正在进行的诉讼程序中，但实质上传唤所依据的犯罪不能成立，就标志着由该传唤所引起的诉讼程序的终结。甲的供述是含自动投案和如实供述犯罪事实两个内容的，由此又启动了新的诉讼程序，而不能将后面程序的进行视为第一个诉讼程序的继续。同样，笔者认为因不能成立的犯罪而被司法机关立案、讯问或采取强制措施，又供述司法机关尚未掌握的其它犯罪的，因其先行程序的非难性，而应追认其供述犯罪行为的自首性质。