马子伟 严选律师
北京瀛和律师事务所
贵州省贵阳市
庭立方：《修正案（八）》修改了传统侵财犯罪的罪状，增加了“人户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”的规定，扩大了盗窃罪的适用范围，将某些盗窃数额虽少但对被害人人身财产安全危害较大的盗窃行为作犯罪处理，以增强人民群众的安全感。“扒窃”是公安民警一线反扒工作中常用的术语，通常是指以非法占有为目的，在公共场所窃取他人随身携带财物的行为。在《刑法修正案（八）》之前，最高法院司法解释是将扒窃行为放在“多次盗窃”中予以规制，要求“在公共场所扒窃3次以上”。《刑法修正案（八）》出台之后，扒窃既无犯罪次数的限制，也无明确的犯罪数额要求，显著降到了扒窃入罪的门槛。3013年4月4日实施的“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题解释》(以下简称《解释》)对扒窃进行了界定，即在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人携带的财物的，应当认定为“扒窃”。司法机关在处理扒窃型盗窃犯罪案件时，存在若干值得注意的实务问题，有必要结合实际案例加以解决。
一． 公共场所的认定问题
《刑法修正案（八）》仅简单规定扒窃入罪，并未从扒窃行为的场所，扒窃的数额，扒窃的次数等方面限制扒窃犯罪的范围。但是，司法实践中仍需要以相关司法解释为指导，并结合扒窃的社会含义，科学确定扒窃犯罪的边界，座到不枉不纵。1997年《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定；对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。该规定在“扒窃”二字之前加以“公共场所”的限制，即只有在公共场所扒窃的，才能纳入该解释的调整范围。虽然对该解释的相关规定理解适用在《刑法修正案（八）》生效之后应做针对性调整，取消对扒窃入罪犯罪次数要求，但是扒窃的公共场所条件，仍应视为认定扒窃型盗窃犯罪的必备条件。《刑法修正案（八）》将多次盗窃，入户盗窃，携带凶器盗窃，扒窃分别单列，说明扒窃入罪不以多次为前提，一次扒窃即可构成犯罪。但是，按照社会公众对扒窃的一般认识及司法一线人员对扒窃犯罪的执业认识，扒窃必须具备特定的场所条件，如果认为扒窃可以发生于任何场所，显然会使扒窃犯罪失去其特有的内涵，混于一般的盗窃犯罪，刑法也就没有单独规定的必要了。正是基于这种社会共识，《解释》明确规定公共场所或者公共交通工具是构成扒窃的场所条件。实际上，公共交通工具也具有公共场所的属性，《解释》将公共场所与公共交通工具作出并列式选择规定，是为了进一步明确扒窃行为发生得空间范围。
扒窃行为发生于车站、码头、商场、公共交通工具等公共场所，准确认定公共场所是界定扒窃型盗窃与普通盗窃的一个关键点，需要从场所的功能、进出场所的人员特征等方面把握公共场所的属性。公共场所首先具有社会属性，是具有一定社会服务功能，供社会公众使用的区域，例如公交车站、医院挂号大厅、集贸市场等。其中，处于营运状态中的公共交通工具按其属性也可视为公共场所，因《解释》对其另行规定，不再认定为公共场所的，但公交车站、码头机场等公共交通工具的附属性、服务性设施，因具有面向社会公众开放的公共属性，还是应视为公共场所。其次，公共场所的人员具有高度的流动性，公共场所面向社会公众开放，人员一般可方便出入，或者在获得一定凭证后自由出入，进出公共场所的人员不会在身份上受到特别的限制。例如，人们出于出行的需要可以方便进出火车站，出于消费的需要可以自由出入购物商场等。但是，公共场所并非一成不变，有的场所本身虽系公共场所，但在特定的时间段可能失去公共场所的属性，此时发生的盗窃行为就不宜简单定性为扒窃；有的公共场所在被人为物理分割后，可能会在公共场所的区域内出现私密性质的区域，发坐于此的盗窃行为就不宜评价为扒窃。司法人员在认识公共场所时，忌简单思维，必须辩证看待。为便于理解，举案例释之。
餐饮酒店从其属性上看应以公共场所认定无疑，但在餐饮酒店营业时段与歇业时段，其公共场所的性质会发生根本的变化，以至会影响到对窃财行为的司法认定。2012年2月7日晚7时许，被告人李某至“锅师傅灶台土鸡店”，从被害人冀某用餐时脱下挂在椅背上的外套内窃得钱包一只，内有现金人民币2500元等财物。该案发生于餐馆营业时间，犯罪分子系趁用餐顾客不备之机窃取其随身携带的财物，符合扒窃型盗窃罪的构成要件。①假设刑法适用被告人李某是在该餐馆晚上歇业后潜入，窃取店主财物，因该餐馆在歇业后不再对外开放，非经店员允许外人不能进入，此时的餐馆已暂时失去公共场所的性质，应认定李某的窃财行为是一般盗窃而非扒窃。①该案例反映出公共场所的公共属性有可能随时间的变化而发生变化，司法人员必须认真分析犯罪行为发生时的时空情况，避免简单机械定案。
又如，被告人陶某原系某酒店服务员。2011年7月16日12时许，被害人黄某在该酒店会议厅参加朋友宴请。陶某利用负责会议厅服务的便利条件，趁人不备，从黄某挂在座椅背上的背包内窃得现金人民币5600元；次日19时许，被害人周某在该酒店的包厢内请客，陶某利用负责该包厢服务的便利条件，趁人不备，从周某放置于身旁空椅子上的皮包内窃得现金人民币10000元。对陶某实施的两起盗窃行为，是否认定为扒窃，司法实践中观点不一。第一种意见认为，被告人陶某的行为地点不具有公共场所特征，不构成扒窃。被告人陶某两次盗窃行为的地点分别为酒店会议厅和包厢，虽然符合场所人员的多数性特征，但是不具有公共场所的开放性和陌生性特点。在本案中，酒店会议厅被人包下来作宴请，已经临时不再具有开放性这一公共场所的特征；第=种意见认为被告人陶某的行为构成扒窃，虽然两起盗窃行为地因管理需要采取了必要的限制，但并不影响其公共场所的属性。笔者认为，在判断案发地是否具有公共场所性质时还是应当紧紧把握公共场所的特点，即场所的功能和进出场所的人员。陶某实施盗窃的第一个行为地是酒店的宴会大厅，具有空间相对较大和人员相对较多的特点，虽然大厅被整体用作朋友宴请，但参加宴会的人员彼此之间还是以陌生人居多，且人员进出大厅并没有特别的限制，将大厅认定为公共场所较为合理；而在陶某实施盗窃的第二个行为地酒店的包厢，是封闭的空间，且里面的人员固定，虽然包厢里的客人可能彼此不太熟悉，但在短暂寒喧后会很快认识，因此酒店包厢虽然是面向社会公众服务的场所，但客人一旦使用后，该场所就转而具有相当的私密性，外人未经允许难以自由出入，不宜将其评价为公共场所。由本案引申，如果在具体案件中认定公共场所存在疑问难以确定的，笔者主张不认定为公共场所，相比普通盗窃犯罪而言，扒窃人罪门槛较低，不认定为公共场所可体现存疑时刑法就低认定的谦抑精神。
