问题（虐待被监管人罪）：检察院、法院的司法警察能否成为第248条规定的“监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员”？人民法院在执行过程中未采取司法拘留措施而临时将被执行人押至暂看室，在暂看室被关押期间的被执行人能否成为刑法第248条规走的“被监管人”？例如，2008年 1月11日上午，郑某和董某到法院执行虞孙理执行事宜，上午11：00左右郑某和董某与执行庭庭长索某发生了语言冲突。于是，索某经请示领导后叫来法警郭某和姜某先将董某押到地下室关到一暂看室里，由于郑某阻拦，遂叫法警

姜某将郑某用手铐反铐押到地下室另一暂看室。郑某被带下暂看室之后，姜某用电棍对郑某左脸及脖子电击了几次。之后，对董某也实施了电击。下午13：00左右，董某的哥哥到法院将5万余元交给了法院执行庭。之后，杨某分别对郑某和董某制作了谈话笔录，并让二人写了检查。15: 00左右，二人写完检查后离开了法院，后经某公安分局法医检验鉴定所鉴定，郑某系电烧伤，属于轻微伤。

于志刚（中国政法大学教授）：

刑法第248条规定，“监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的，处三年以下或者；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”

对于这个问题和这个案子，我认为，应当从两个方面来看：

1．暂时看管场所，是否属于监管机构？

我想这个问题是比较清楚的。刑法中所指的“监管机构”，虚当包括一切依法设立的、按照法律规定的程序来执行剥夺人身自由的刑罚或者其他强制措施的临时或者永久性机构，都应当属于这里的监管机构。

(1)从法律规定来看。刑法第248条对“监管机构”的范围采取了列举加概括的解释方式，并不仅仅局限于该条明确列举的监狱、拘留所、看守所这三种监管机构。最高人民法院和最高人民检察院都对于“等”字所概括省略掉的其他“监管机构”有过列举增加。

例如，最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》对虐待被监管人罪的犯罪主体作了进一步的扩张解释，即“监狱、拘留所、看守所、拘役所、劳教所等监管机构的监管人员”，该规定增加列举了劳教所、拘役所两种监管场所，但也同时采用了“等”字的概括性规定。

再如，最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第3条第3款，规定“在戒毒监管场所贩卖毒品的”属于情节严重，从立法本意和司法实践来看，这一条款认为“强制戒毒所”属于监管场所。

(2)从监管职责来看。只要是依法实施监管措施，无论是在临时监管场所进行，还是在特定监管场所进行，都是合法监管，都应当认定为监管场所。

人民法院、人民检察院的司法警察具有法定的监管职责。《人民法院司法謦察暂行条例》第7条规定人民法院司法警察的第五项职责是：“提解、押送看管被告人或者罪犯。”《人民检察蘸司法警察暂行条例》第7条规定人民检察院司法警察的第五项职责是：“提押、押送、看管或者被告人。”法院、检察院是司法机关，根据刑事诉讼的需要，可以将羁押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯带出看守所等监管机构进行讯问、审判。此时，犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的监管职责就转移给司法警察。司法警察和被提讯、提审的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯之间存在明确的管理和被管理、控制和被控制的关系，司法警察是监管人员，犯罪嫌疑人、被告人、罪犯则为被监管人。

因此，由于在司法实践中其他人员对被监管人依法实施临时监管是客观存在的。如法院的司法警察押解被告人接受审判、法院开庭前和休庭期间法警对被告人的临时看管等。在此期间监管人员的职责权利和义务已转到依法对被监管人实施临时监管的人身上，对监管机构监管人员适用的法律规定，对临时监管人员应同样适用。

为此，最高人民法院还专门制定了《人民法院司法警察看管规则》，在此种情况下，不能否认“暂看室”具有“监管机构”的性质，也不能否认司法警察属于“监管人员”。因此，这一问题中人民检察院、法院司法警察能否成为刑法248条规定的“监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员”，也就有了答案。因此，即使不是在“暂看室”体罚、虐待被监管人，而是在提押、押送途中实施此类行为的，也当然会构成体罚、虐待被监管人罪。

应当注意，最高人民法院和最高人民检察院发布了一系列司法解释，专门规定了受委托履行监管职责的临时人员的法律责任问题，也包括构成体罚、虐待被监管人罪的问题。例如最高人民检察院1994年《关于受监管机关正式聘用或委托履行监管职务的人员能否成为体罚虐待人犯罪和私放罪犯罪犯罪主体的批复》指出，“受监管机关正式聘用或委托实际履行监管职务的人员是有监管人犯职务的人员。上述人员违反监管法规，体罚、虐待被监管人犯，情节严重的，或者私放罪犯的，应当分别以体罚、虐待人犯罪和私放罪犯罪追究刑事责任”。也就是说，只要是在履行监管职责过程中体罚、虐待被监管人的，无论主体身份是正式聘用还是临时委托，无论监管场所是否具有临时性，都不影响体罚、虐待被监管人罪的成立。

2．人民法院在执行过程中未采取司法拘留措施而临时将被执行人押至暂看室，在暂看室关被执行人能否成为刑法第248条规定的“被监管人”？

具体到这个案子，问题的第二问就有了实际探讨的意义。

在案件中，无论法官索菜“经请示领导后叫来法警郭某和姜某先将董某押到地下室关到一暂看室里”的行为是否属于合法行为，或许是正式履行司法拘留等措施前的临时措施，但是，“由于郑某阻拦，遂叫法警姜某将郑某用手铐反铐押到地下室另一暂看室”的行为，在性质上恐怕是有问题的能视为一种依法作出的合法监管，是有疑问的。但是，在“郑某被带下暂看室之后，姜某用电棍对郑某左脸及脖子电击了几次”，其性质应当视为一种在监管状态下实施的“虐待”行为，这是没有疑问的。

应当指出的是，依法有权采用强制措施来剥夺人身自由的机关，客观上采取了这样的强制措施剥夺了他人的人身自由，使他人陷于被监禁关押看管的状态之下，是一个事实。不能在事后根据有权机关没有采取司法拘留措施，来否定他人曾经一定时期内被监管的事实，更不能以此来否认他人在被监管期间属于“被监管人”的法律状态。

同时，从被监管人的角度来看，他处于被剥夺自由的监管状态是没有任何差异的，之所以被监管人不敢有任何反抗行为，是他对监管机关和监管人员权威的认可。因此，这个案件在性质上认定为虐待被监管人员没有问题。是否在严重程度上构成犯罪和追究刑事责任，还要考虑。2006年最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中，认定的“情节严重”构成犯罪的行为中，似乎在程度上都要重于本案中的行为。