基本信息

审理法院陕西省西安市中级人民法院

案　　号（2018）陕01刑终3xx号

案件类型刑事案件

案　　由非法吸收公众存款

裁判日期 2018-8-28

审理程序二审

文书性质刑事裁定书

一、当事人信息

原公诉机关陕西省西安市灞桥区人民检察院。

上诉人（原审被告人）杨某，男，1987年3月6日出生于陕西省蓝田县，汉族，大专文化，住西安市未央区。2016年11月29日因犯非法吸收公众存款罪被抓获并刑事拘留，同年12月29日被依法逮捕。现羁押于西安市灞桥区看守所。

二、承办律师

辩护人吴科律师、蔡倩雯（实习）律师。

三、审理经过

西安市灞桥区人民法院审理灞桥区人民检察院以灞检公诉刑诉[2017]XXX号起诉书指控被告人杨某、傅某某犯非法吸收公众存款罪，于2018年2月27作出（2017）陕0111刑初3xx号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某、傅某某均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，提审上诉人，并将案卷移送西安市人民检察院审查。西安市人民检察院指派检察员，认为本案事实清楚，建议维持原判，并建议不开庭审理。二审期间，上诉人杨某辩护人提出调取杨某的到案情况，经公安机关补充侦查，现已补侦完毕，本案现已审理终结。

原审法院认定，普某公司成立于2002年11月，经一系列股权变更，2012年10月公司法定代表人由马某1变更为杨某1（另案处理），股东变更为陕西某建设投资有限公司（以下简称某公司）、杨某2英、马某1，实际控制人为杨某2英、问某某夫妇（二人均在逃）。

某公司成立于2010年5月20日，2011年7月5日公司法定代表人由杨某2英变更为问某某，实际控制人为杨某2英、问某某夫妇。

x公司成立于2012年9月12日，实际控制人为杨某2英、问某某夫妇。

一、普某公司在取得《土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程施工许可证》后，开发位于灞桥区。普某公司于2012年1月取得《西安市商品房预售许可证》，2013年1月开始对外销售。2013年1月27日至2月5日期间，普某公司与马某3、胡某1等11人签订了《商品房买卖合同》，销售金额共计4866438元。

2013年3月，杨某2英与被告人杨某协商后，以普某公司名义与杨某签订《商铺委托代理协议》，约定由杨某于2013年3月27日起，代理普某公司对外销售“鼎xx苑”一期商铺，代理费为回款额的27%。当月起由杨某的销售团队向社会公众以零风险、高回报、售后包租等公开宣传销售“鼎xx苑”一期商铺。在杨某销售团队的促成下，业主在与普某公司签订《房产（商铺）认购合同》的同时，又与x公司签订《委托经营管理协议》，由业主委托x公司经营、管理所购买的商铺，委托经营期限为7年，全权委托；业主只依约收取年固定收益，第一年为10%，以后逐年递增至第七年的15%；若普某公司无法取得合同约定的商铺的房屋权属证书时，x公司应按业主购买该商铺的原价予以回购。2013年4月1日至2013年7月12日，普某公司共与75人签订《房产（商铺）认购合同》81份，销售金额共计17568768元，杨某1作为普某公司法定代表人在合同上盖章。在销售过程中，所售商铺中部分已向他人抵押借款。

2013年7、8月，杨某带领的销售团队完成“鼎xx苑”一期商铺销售业务，与普某公司的代理销售业务结束。普某公司向杨某支付代理费六百余万元。《房产（商铺）认购合同》及《委托经营管理协议》签订后，x公司仅支付部分业主一年收益（2013年4月至2014年4月），2015年再未按约定向业主支付收益。“鼎xx苑”一期商铺至今未完工。

二、2014年4月至8月期间，普某公司在未取得商业土地使用权的情况下，为了吸纳资金，用于公司运转，对外谎称其已取得位于灞桥区（土地使用证/土地批文号为西灞国用[2010]第xxx号）的土地使用权，建设“鼎xx苑”二期工程“某.新时代广场”项目，并违规向社会预售。“鼎xx苑”二期工程至今未开工。普某公司实际控制人杨某2英与成某联系，由成某等人负责对外向社会公众宣传出售二期项目商铺。被告人傅某某作为普某公司总工程师，在明知普某公司未取得开发二期工程相关手续、普某公司预售商铺是为了集资的情况下，受问某某的安排，负责二期商铺的销售工作。同时，普某公司与其中12名购房人签有补充协议，约定买受人购房之日起前三年须将商铺交于普某公司指定的商管公司统一运营，普某公司保证每年不低于购房款10%的收益。截止案发，普某公司与31名购房人签订32份《商品房产预（销售）合同》，金额共计5449503元，其中向12名签订补充协议的买受人预付收益485660元，实际收取售房资金4963843元。在二期项目销售过程中，被告人傅某某在24份客户确认单上签字，普某公司出纳按傅某某签字的客户确认单收款，该24份确认单所涉金额共计3980259元。

又查明，普某公司“鼎xx苑”一期、二期商铺销售收入资金均转入该公司账户。

原审法院认为，被告人杨某为获取高额提成，违反国家金融管理法律规定，在代理普某公司销售一期商铺时，明知普某公司采取分割、拆零销售、售后包租的方式对外销售商铺，仍组织销售团队在社会上进行宣传，变相替普某公司向公众吸收资金，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪。被告人傅某某作为普某公司的副总工程师，受普某公司实际控制人杨某2英、问某某的安排，在主管二期商铺的销售过程中，明知二期项目未取得相应的开发手续，普某公司对外销售就是为了吸收资金的情况下，仍参与二期商铺的销售管理工作，并在客户确认单上签名，公司出纳亦按该客户确认单收款，被告人傅某某身为普某公司非法吸收资金的直接责任人员，其行为亦构成《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪。西安市灞桥区人民检察院指控二被告人所犯罪名成立，依法应予惩处。上诉人杨某及其辩护人辩称因杨某2英、代宜传未到案、公诉机关指控杨某犯罪证据不足的意见，经查，杨某明知普某公司采取分割拆零销售、售后包租的方式对外销售商铺，仍组织销售人员向社会公众宣传认购商铺，且收取了高额销售提成，符合非法吸收公众存款的犯罪特征，辩护人的辩护意见，不予采纳。上诉人傅某某辩护人关于本案普某公司构成单位犯罪，在普某公司未被判决犯罪的情况下，不应追究傅某某刑事责任的意见，没有法律依据，不予采纳。辩护人关于傅某某不是普某公司单位犯罪的直接责任人员、不构成犯罪的意见，与事实不符，该辩护意见，亦不予采纳。

关于本案的犯罪数额问题，马某3、胡某1等11名购买一期商铺人员未与普某公司签订《委托经营管理协议》，系普某公司取得“五证”后的正常销售行为，且在杨某介入代理销售行为之前已经售出，故该11份合同所涉金额不应计入杨某的犯罪数额，杨某辩护人的此节辩护意见，予以采纳。至于普某公司控制人杨某2英向杨某拆借资金，杨某2英潜逃导致杨某损失一节，与本案无关。被告人杨某因非法吸收公众存款获取的非法利益，依法应予追缴。二被告人因本案被羁押的期间，予以折抵刑期。综上，遂依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项、第三条第一款第（一）项、第三款之规定，判决：一、被告人杨某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元；二、被告人傅某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元；三、继续追缴被告人杨某的非法所得。

上诉人杨某及辩护人提出杨某在被上网抓获前一直积极主动配合公安机关调查，其具有自首情节，且个人实际获利较少，系初犯，主观恶性不大，愿意积极退赃，建议对其从轻处罚。

上诉人傅某某及辩护人提出傅某某是为公司履职，未参与实际的非吸行为亦未获利，犯罪情节较轻，愿意主动缴纳罚金，建议二审从轻处罚。

经审理查明，上诉人杨某明知普某公司采取分割、拆零销售、售后包租的方式对外销售商铺，仍组织销售团队在社会上进行宣传，变相替普某公司向公众吸收资金，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人傅某某明知二期项目未取得相应的开发手续，普某公司对外销售就是为了吸收资金的情况下，仍参与二期商铺的销售管理工作，并在客户确认单上签名，公司出纳亦按该客户确认单收款，上诉人傅某某身为普某公司非法吸收资金的直接责任人员，其行为亦构成非法吸收公众存款罪。二审审理期间，上诉人杨某的辩护人申请调取杨某归案情况。经公安机关补充侦查，出具了上诉人杨某归案的情况说明一份。另查明，上诉人杨某在二审期间，积极退赃三十五万元，上诉人傅某某缴纳了全部罚金。以上事实，除原审法院认定的证据及补充侦查的证据外，上诉人及辩护人再未提交其他的证据，故对原审判决认定的事实和证据，本院均予以确认。

本院认为，原审法院认定上诉人杨某、傅某某构成非法吸收公众存款罪的犯罪事实清楚，均应以非法吸收公众存款罪追究二上诉人的刑事责任。关于上诉人杨某的辩护人称杨某具有自首的意见，经查，根据公安机关出具的杨某到案情况说明，上诉人杨某在被上网追逃前均以证人身份主动到案并配合调查，但并不能证明其被上网通缉后有主动到案的情形，其行为缺乏自首中主动到案的前提条件，故对辩护人的此项辩护意见，本院不予支持。惟上诉人杨某在侦查阶段能积极配合公安机关调查，且普某公司向杨某支付的代理费为其销售团队的获利，而非其个人的获利。二审期间，上诉人杨某以其个人的实际获利主动退赃，有明显的悔罪表现；上诉人傅某某亦表示认罪悔罪，并已积极缴纳了全部罚金，故可以对二上诉人分别从轻处罚，本院依法予以改判。

四、判决结果

一、维持陕西省西安市灞桥区人民法院（2017）陕0111刑初xxx号刑事判决第一项、第二项的定罪及罚金刑和第三项的判决内容。即被告人杨某犯非法吸收公众存款罪，并处罚金二十万和被告人傅某某犯非法吸收公众存款罪，并处罚金二万元以及继续追缴被告人杨某的非法所得。

二、撤销陕西省西安市灞桥区人民法院（2017）陕0111刑初xxx号刑事判决第一、二项量刑部分。即被告人杨某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年和被告人傅某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年。

三、上诉人杨某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月29日起至2019年11月28日止。）

本判决为终审判决。

审　判　长　　姚　斌

代理审判员　　李欣烨

人民陪审员　　樊答省

二〇一八年八月二十八日

书　记　员　　李志仙

陕西云善律师事务所

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