承办律师：胡健峰，安徽大学法律硕士，安徽金亚太律师事务所有组织犯罪辩护部副主任

承办律师：储博刚，安徽金亚太律师事务所毒品犯罪辩护部副主任，合肥市律师协会公益法律服务团成员

案情简介：

2024年10月10日晚，Y某与朋友前往商务KTV喝酒，该商务KTV的营销向Y某表示在该场所内可以通过消费获得女性有偿陪侍的服务，Y某对该服务表示同意。而后，在其首次选择陪侍女性时，向陪侍人员询问能否提供“肢体亲密接触”的服务，在场的陪侍女性表示拒绝。于是营销经理重新安排陪侍女性供Y某进行选择，在二次选择时，Y某重新向在场的陪侍人员确认上述问题，后本案被害人主动提出愿意陪侍Y某。

在陪侍过程中，Y某尝试接触本案被害人胸部上方的位置，但却与被害人发生冲突，被害人将Y某咬伤后，二人的矛盾升级，Y某基于愤怒隔着衣物捏掐了被害人的胸部，致被害人胸部出血受伤。而后，Y某扫兴离场，并拒绝支付被害人陪侍小费，同时向KTV领班表达不满。

被害人因未得到陪侍费用，心怀不满，多次通过酒吧经理表达要向Y某索要费用的意愿，但Y某表示其被咬伤，对此依然非常气愤。故被害人未与Y某达成一致意见，向公安机关报案致案发。

2024年10月15日，公安机关以Y某涉嫌强制猥亵罪决定对其刑事拘留。并于同月22日报请检察院，对Y某批准逮捕。

办案经过：

2024年10月16日，胡健峰、储博刚两位律师接受Y某家属的委托，担任涉嫌强制猥亵罪案件Y某的辩护人，接受委托后立即前往看守所会见犯罪嫌疑人，听取Y某的辩解与陈述。

经会见得知案件即将报请检察院批准逮捕，但是根据Y某陈述的案件事实，辩护人认为其不符合批准逮捕的条件。会见结束后，辩护人立即前往公安机关提出变更强制措施的意见，后案件经公安报捕，两位律师进而前往检察院联系承办检察官，当面提出案件不予批捕的理由并提交书面《不予批捕的法律意见书》，并希望检察官能够在报检察院上会讨论时，表明辩护人的观点，作出决定前能够认真考虑辩护人提交的意见以及听取Y某的辩解，并对其作出不予批捕的决定。

辩护人的主要意见为：

（一）基于案件事实，辩护人认为应对Y某的客观行为做拆分评价

第一阶段行为：Y某欲试探触摸被害人胸部上方的位置，被害人对其行为进行了制止，并咬伤Y某。

对于上述行为，目前需要考量的是Y某是否已经触摸到被害人胸部的隐私部位，该处事实目前处于存疑的状态之中。据辩护人会见Y某时其陈述，在第一阶段的行为之中并未实际将手伸入被害人衣物之中，也并未触摸到被害人胸部的核心部位。由于被害人的口头阻止以及用嘴撕咬Y某的胳膊，其并未达成触摸胸部的目的。

那么在此种情况下，对于第一阶段的行为，即便认定为构罪，也可以评价为强制猥亵罪的犯罪未遂，即Y某欲达目的而不能。对于犯罪未遂，根据《刑法》的规定可以从轻、减轻处罚。

第二阶段行为：Y某基于愤怒，隔物掐被害人胸部一次。

对于Y某第二阶段的行为，应当考量其在主观上是否具有猥亵的目的，即其行为动机目前亦存疑。强制猥亵罪不仅要求客观上有猥亵行为，并且在主观构成要件上还要求行为人要有满足自己的淫欲，即寻求精神刺激或者以非性交的方式满足其不正常的性欲望。但本案中，Y某向辩护人陈述，其在被咬后十分的气愤，就想要故意报复一下被害人。因此，其第二阶段的行为可能并不符合强制猥亵罪的主观构成要件。

此外，从正常客观逻辑上去分析，Y某在被陪侍人员咬伤后，不可能继续存在满足性刺激欲望的可能性，将其第二阶段的行为动机解释为基于愤怒，更符合正常的客观逻辑，也更具有合理性。

综上两阶段行为的分析，辩护人认为目前需要考量Y某第一阶段的行为是否构成未遂，第二阶段的行为是否能完全符合强制猥亵罪的主观构成要件。上述两关键问题，目前仍处于存疑状态。

（二）本案被害人的工作性质特殊，也确实存在诬告陷害的可能性

1、本案是否存在“被害人承诺”及“期待可能性”的问题

在本案中，Y某在提出陪侍人员要为其提供“肢体亲密接触”的服务之时，被害人因欲赚取陪侍费用，主动要求对Y某进行陪侍。在此种情况下，Y某实际上是陷入了事实上的认识错误，在其所理解的事实中被害人已经对“允许肢体亲密接触”做出了被害人承诺。因此，Y某认为自己的行为不可能会有侵犯被害人的性羞耻感，也就不可能有构成犯罪的可能性，这是事实认识错误，在刑法中影响案件定性。

上述内容所涉及的两个影响定罪的刑法观点为：“被害人承诺”和“期待可能性”。

被害人承诺：如果被害人承诺将自己的法益让予出去，那么即使该部分的法益被侵害，也不能构成犯罪。根据《刑法》和相关司法解释，某些情况下，被害人的承诺可以排除犯罪的成立。例如，对于不满13周岁的未成年人强制猥亵、强奸等行为，被害人的承诺不影响犯罪的成立。然而，对于13周岁以上的被害人，承诺在某些情况下可以排除犯罪的构成要件该当性和违法性。

期待可能性：由于被害人的职业以及之前同意对Y某提供亲密肢体接触行为的情况。Y某在主观上可能无法意识到自己的行为存在侵犯被害人的性羞耻感的可能性，对于无期待可能性的犯罪行为应当属于无罪过事件，不宜作为犯罪处理。

2、存在诬告陷害的可能性

本案的案发时间与报案时间间隔5天，被害人的第一选择也并非报案，而是找Y某索要钱财，在几天的沟通过程中因索要钱财未果，才选择报案。因此，辩护人认为本案被害人选择报案的真实动机值得考究。

（三）Y某所涉嫌的犯罪行为，对其采取取保候审尚完全可以防止发生《刑事诉讼法》第八十一条列举的社会危险性

首先，Y某一贯表现良好，以往没有任何前科劣迹，本次犯罪尚属初犯，不可能实施新的犯罪；不可能有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险；不可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供；不可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复；不具有企图自杀或者逃跑的可能。

其次，Y某系初犯、偶犯，本次涉嫌犯罪也是因为酒后失态，因此主观恶性较小。

再次，Y某在当地有自己的企业，有稳定的工作和住所，属于民营企业家，公司内有多名员工等待Y某安排工作，根据当前保护民营企业家的政策，也应当考虑对其取保候审。

最后，Y某还有两子需要抚养（一名目前11岁，一名目前四岁），两个孩子都需要父亲的陪伴和经济支撑。也恳请办案机关可以考虑该情形，给Y某一个改过自新的机会。

（四）Y某表示愿意积极的配合公安机关侦查以及寻求被害人谅解

于2024年10月18日辩护人会见Y某时，Y某向辩护人表示其愿意积极的配合公安机关的全部侦查工作，因其现在被拘留没有办法使用家里的资金，其愿意配合司法机关的全部工作，积极的寻求被害人的谅解。

Y某及亲属可以向办案机关承诺并保证Y某在取保候审期间遵守《刑事诉讼法》第七十一条的规定，除经有权批准机关批准外，不离开公安机关指定的居住地点；保证随传唤随到案，配合并支持办案机关刑事侦查的一切活动。

办案结果：

在检察院作出决定前，办案检察官明确告知辩护人在当地的刑事政策下，对于此类案件应予以批捕。但辩护人并未放弃沟通协商的希望，进而又多次与承办检察官以及承办警官沟通，并且本着化解双方矛盾的目的，辩护人多次陪同Y某家属与被害人进行沟通，成功获得被害人的谅解，最终办案机关综合考量之后完全采纳辩护人的观点，对Y某作出不予批捕的决定，对Y某变更强制措施为取保候审。办案检察官表示，两位辩护人的法律意见为本起案件的梳理和定性，起到了至关重要的作用，并主动提出希望能与两位辩护人在后续的案件办理中继续交流观点和法律意见。

2024年10月29日，看守所释放Y某。

律师寄语：

在刑事案件中，辩护人不可能认同每一个当事人说的每一句话，但要坚决捍卫每一个当事人说每一句话的权利！

安徽金亚太律师事务所-徐权峰律师团队

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