【理论】欧陆法的证据能力与证据证明

转自：悄悄法律人

作者：陳志龍

来源：节选自《超越合理怀疑与证据证明Beyond A Reasonable Doubt andProof of Evidence》

《台北大学法学论丛》第六十九（98）期

（摘录时删了注释，引用请查原文）

刑事诉讼程序的证据法则之「方法」，其实就是一种逻辑运用方法，即「证据是法律程序的逻辑型态」（DerBeweis als logische Form desjuristischen Prozeß）27。换言之，证据法则的方法论，应该是一种「逻辑方法论」28，必须恪遵「逻辑法则」为推论（die Schluβfolgerungen nach denGesetzen der Logik），而不应再认为是刑事侦审人员主观上得自行认定之事项29。证据认知的获得，必须要合乎逻辑学上的「必然性」或是「其他可能性的穷尽排除」，使得形成法官的证据认知。

针对案件中的「证据」与待证事项的构成要件（或构成要件要素）中的内容，此二者间关联如何认定30，即究竟是否为必然性，抑或只有可能性。如果是具有必然性的话，则可得出构成要件（或构成要件要素）的该当性；如果只有可能性，则仍要仰赖「其他的支持」。而唯有在「其他的支持」能够使该项可能性达到能穷尽地证明不存在有「不可能性时」，方有构成要件（或构成要件要素）的该当性；反之，则否31。具体言之，所谓构成要件该当性的「包摄」或「涵摄」（Subsumtion），其实就是「逻辑法则的适用」32，而现在只不过是增加「证据」这个事项而为证明之数据。所以，证据法则的认知判断方法，其实就是逻辑应用型态，亦即论证系针对目的性的待证事项，对于待证事项之任何前提与步骤的证明，应要求清楚的证据证明33。

一、证据能力与证据证明力

所谓证据能力就是证据是待证事项的必要条件（necessary condition），而证据证明力就是具有证据能力，进而能够证明充分证明待证事项，达到证据是待证事项的充分条件（sufficient condition）。

在法官为证据认知时，在以往纠问时代，是以法官的个人证据认知作判决的依据，然在法治国刑事司法，系以「理性化」为主轴，因而在证据认知的过程，系透过刑事诉讼参与者共同为证据认知的交换，而不是刑事法官决定一切，意即刑事诉讼的证据程序，应透过科学的方法查证，并以证据法则来决定其证据认知的形成。而对于透过逻辑的处理的事实（diedurch logischeBearbeitung festgestellten Tatsachen）与已经确定的事实之评价，使得具有审查可能性34，职故，法官采证，必须于判决理由交代，为何某项证据可采，而某项则不可采，即在采证之理由明确交代，以便有「循线审查可能性」（nachvollziehbar）35。

法治国家之证据认定，则系指对重要的事实，即待证事项予以调查，而此所谓的重要事实，乃是指满足法规范中的构成要件要素所要求之事实，在刑事诉讼程序中，对于此类重要事实之存在，必须予以调查，而该项重要事实之否定，则亦得确定构成要件不该当。因而，在刑事诉讼程序中，则系针对此等直接有关的重要事实而为证据的认定。与「重要的事实」必须加以区别的是「表征事实」（Indiztatsachen）36，所谓表征事实并不是重要事实本身，但是系指出某项重要事实存在方向的另种事实，亦即，表征事实只是一个暂时的界定，仍然需要进一步的说明，即其具有「进一步的表征连结事实」（weitere indizielle Anknüpfungstatsachen）而提供作为证据调查之可能性功能37，表征事实固也可以针对待证事项的重要事实提供初步盖然性的方向，但绝不是必然的推论，在此只能透过「经验法则」

（Erfahrungssätze）而建构起朝向「待证事项」之重要事实之认定。当然「表征事实」在某些情形，亦具有对另外一个事实具有必然性的推论的效力，此时是在例外的情形，例如不在场证据，则此种不在场证据，并不是针对证据法中待证事项的事实予以肯定或否定的证据，而是在概念上得排除犯罪行为的涉嫌，因而，所谓的不在场证据，并不是直接重要的事实，而是一个表征事实。由此得知对于犯罪行为认定的心证形成，通常刑事侦审人员并不可能直接透过经验法则的方法，亦即，对于已发生的过去之犯罪行为，以予经验认知，而是由某一些其他的事实，亦即透过表征事实的途径，而逐渐取得证据，并且透过逻辑推论而证明与待证事项之必然性关连。而证人的陈述对于裁判官而言，首先亦是一项表征事实，亦即该项陈述出证人的记忆、形象，这项陈述并不是在心证形成的「证据环」与「证据炼」（Beweisring und Beweiskette）38上具有必然性的关连，在法官的心证形成的过程中，实际上根本没有所谓的直接证据与间接证据区别可言39，而是将其所听到的他人陈述均当作「表征证据」（Indizienbeweis），而表征证据则得作为推论到重要事实的一个基础40，则亦是另外一个思维过程，而这些表征证据、重要证据的连结所形成的推论的证据炼必须是无漏洞41。

    详而言之，即在推论的过程，则因涉及不同的表征证据，而有「演绎－规范逻辑的推论」（deduktiv-nomologische Schlüsse）或「归纳－统计的论据」（induktiv-statistische Begründungen）42，若是表征证据间关连，呈现是「归纳－统计的论据」的话，则不能适用到演绎逻辑，因为其只是一项涉及被观察的数据与所要探讨的案情之间关连性之「统计的假设」（eine statistischeHypothese），而并不是严格的法则。职故，如果推论的基础是「统计的假设」，其与证明犯罪行为之目的，只具有松懈的关连性者（nur in einer losenBeziehung zur Tat stehen），则证据的评价，亦只具有「推测」之效果，而不是「肯定」的结论43。具言之，有关「统计可能性」（die statistischeWahrscheinlichkeit）与「表征事实」置于一起处置的此项过程，涉及到的是「统计假设妥适性」（die Validität einer statistischen Hypothese）问题。而想要运用「归纳可能性」（die inductive Wahrscheinlichkeit）之经验法则方法，作为判断之依据，其实带有不确定性，即一方面用此作为判断方法，建立起妥适性标准；而另一方面又想针对眼前个案是已经存在有「怀疑之不确定性」，竟然以此来「压抑」怀疑，而企图说服自己或别人认为有罪心证系有论据的，然显然的是，怀疑「仍旧存在」，并不因而即被袪除而不存在44。

至于「证据炼」的长度，亦影响到证明的安全度，即证据炼愈短者，则证明安全性愈稳定；反之，则对于构成要件要素之证明，愈为不安全性45。