转自：悄悄法律人
作者：安徽省马鞍山市博望区人民检察院 吴敏
来源：投稿
随着经济社会的高速发展以及互联网行业的不断创新，以支付宝、微信等为代表的第三方网络支付手段得到了广泛的运用，而依托于第三方支付手段的“第四方”支付平台更是因其显著的便捷性和高效性赢得了犯罪分子的青睐。“第四方”支付平台作为社会发展的客观产物，因行为人的主观目的、行为方式、参与方式和时间、参与程度等的不同，构成的罪名都不同，同时因“第四方”支付平台属于新兴事物，司法实践中对其的定性也很混乱。
一、“第四方”支付平台的定义
（一）“第四方”支付平台的定义
“第四方”支付是通过聚合多个第三方支付平台、合作银行及其他服务商接口等支付工具的综合支付服务。根据《非金融机构支付服务管理办法》的规定，非金融机构提供支付服务（包括网络支付），应当依据本办法取得《支付业务许可证》，成为支付机构。未经中国人民银行批准，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务。因此，“第四方”支付平台并非一定是非法的，但需要依照中国人民银行《关于开展违规“聚合支付”服务清理整治工作的通知》的要求进行支付业务，即严格定位于收单外包机构，不得从事商户资质审核、受理协议签订、资金结算、收单业务交易处理、风险监测、受理终端（网络支付接口）主密钥生成和管理、差错和争议处理等核心业务；不得以任何形式经手特约商户结算资金，从事或变相从事特约商户资金结算；不得伪造、篡改或隐匿交易信息；不得采集、留存特约商户和消费者的敏感信息。
根据上述通知的要求，合法的“第四方”支付平台不能从事资金结算业务。本文所论述的“第四方”支付平台，在参与违法犯罪过程中，因为从事了资金结算业务，所以当然地“非法”。
（二）“第四方”支付平台的性质
通过上面的定义我们能够认识到“第四方”支付平台从事资金结算服务即具备了非法性。在我国，“第四方”支付平台因规定限制，从根本上不能够取得《支付业务许可证》，不能进行资金结算业务。因此，本文所讨论的“第四方”支付平台在进行支付结算时，就等同于非法支付结算平台。
跑分平台作为“第四方”支付平台的典型代表，是赌博、诈骗等犯罪活动网络化而应运而生的支付结算平台。跑分客在跑分网站或者软件上上传自己的支付宝二维码、账户或者银行卡账户，通过在网站或者软件上抢单获取相应的佣金，这一行为即“跑分”。跑分平台通常是未获得国家支付结算许可，违反国家支付结算制度，依托于微信、支付宝等第三方支付手段，在商户与个人账户之间搭建的一个非法支付通道，相对于第三方支付手段而言，其支付手段即所谓的“第四方”。
二、“第四方支付平台”涉及的罪名分析
如上所说，“第四方支付平台”即非法支付结算平台，因其非法性，因此大多数为违法犯罪活动提供资金结算，其可能构成开设赌场罪、赌博罪、诈骗罪的共同犯罪，也可能单独构成非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪、洗钱罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪等罪名。
（一）成立非法经营罪
最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第三条明确规定了非法经营资金支付结算行为的具体情形，两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《支付解释》）对非法从事资金支付结算业务的具体情形进行了明确规定。因此，非法经营罪第（三）项规定的“非法从事资金支付结算业务”应当明确对应上述会议纪要和解释。
虽然“第四方”支付平台在从事资金结算业务时就已经属于非法支付结算机构，但其并不必然构成非法经营罪。在“第四方”支付平台涉及非法经营罪的入罪认定方面，应当准确考察该支付结算平台的资金流转过程和运营模式。第一，应当具备独立清算支付能力。“第四方”支付平台的非法经营行为，不仅完成买卖双方的资金支付行为，还参与了清算和结算的过程，具备支付、清算、结算三个环节的平台才符合“经营”这一概念，在平台运行过程中，资金在平台沉淀，形成了资金池，如果“第四方”支付平台仅仅提供了支付渠道，钱款未经平台清算和结算，则不符合上述会议纪要和解释中规定的支付结算业务。第二，应当进入市场流通环节。非法经营罪所保护的法益是市场经济秩序，非法经营行为应当发生在生产、流通领域，而非法资金支付结算业务应当不仅扰乱了国家支付结算秩序，同时会对市场经济产生不利影响。“第四方”支付非法经营行为较为典型的类型是《支付解释》第一条第（一）项、第（二）项的情形，上述情形的重点在于“虚构交易”、“虚开价格”、“交易退款”、“套现”、“公转私”等行为，虽然第（四）项兜底规定了：其他非法从事资金支付结算业务的情形，但笔者认为，在司法实践中应当慎用兜底条款，在适用该第（四）项规定时，应当达到前三项的认定标准。
各地的司法判例也支持了笔者的这一观点，在浙江省龙泉市“709非法经营案”中，行为人利用注册的大量支付宝账户通过滴滴收单等程序，以及通过微信、银行、快捷通支付公司等银行或者第三方支付平台为借口，自建支付结算系统，非法从事资金结算业务。在浙江省杭州市的判例中，行为人以杭州某智能科技有限公司名义，通过向他人收买、要求本公司员工注册等方式收集大量无实际经营业务的空壳公司资料，利用上述资料在支付宝、微信等第三方支付平台注册数百个公司支付宝、微信等账户，再将上述账户绑定在自建的“第四方支付”平台上。赌客在赌博网站点击充值后，赌博网站向系统发送指令，系统随机调用已接通的空壳公司支付宝、微信等账户，与赌客间生成一笔虚假商业交易，并给赌客发送收款码。上述支付结算过程都进入到了市场经济环节中，即使这一交易是虚假的，亦扰乱了市场秩序。如果只是单纯为犯罪行为提供资金结算服务，并不能够进入到市场经济环节中，而仅仅是为犯罪活动提供了帮助，应当认定为共犯。
（图片来源：西湖检察）
（二）成立上游犯罪的共同犯罪
“第四方”支付平台的创建者或负责人在明知他人进行开设赌场、赌博、诈骗等犯罪行为，仍为其提供支付结算服务的，可以共同犯罪论处。两高三部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》、两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》等相关规定针对上游犯罪的共同犯罪认定进行了规定。在浙江省丽水市的判例中，行为人明知对方是使用境外服务器的淫秽网站，仍为其提供资金结算服务，以传播淫秽物品牟利罪被判刑。
（三）成立帮助信息网络犯罪活动罪
司法实践中，帮助信息网络犯罪活动罪这一罪名实际上沦为了网络犯罪的“口袋罪”，因其构成要件仅要求行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，其法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役，因此成为了网络犯罪行为的兜底条款。2019年江西省上饶市广信区的案件，行为人作为软件开发公司或者技术员，仅对外出售“第四方支付平台”的网站或者软件获利，因其与上游犯罪不存在共同的犯罪故意，亦无非法经营的行为，因此认定为帮助信息网络犯罪活动罪。
（四）同一行为触犯两个或两个以上罪名的情况
同一行为触犯两个或两个以上罪名，涉及到是想象竞合还是法条竞合的问题，对应着的适用规则是“从一重罪论处”还是“特别法条优先原则”。从法理来说，法条竞合的本质是单纯一罪，而想象竞合犯则是观念上的数罪、实质上的一罪，如上所述，提供资金结算服务本身是利用信息网络为他人犯罪提供帮助，在主观上存在共同犯意认识的情况下，为上游犯罪提供了帮助，侵犯了上游犯罪背后所保护的法益，同时可能因资金结算行为的非法性，扰乱了国家支付结算秩序，因此一行为可能同时构成了三个罪名，在这一情况下，“第四方”支付平台的行为应当是实质上的一罪，应当择一重罪论处。浙江省近期发布的《关于办理跨境赌博相关刑事案件若干问题的纪要（试行）》中也对认可这一观点：为赌博犯罪提供资金、信用卡、资金支付结算等服务，构成赌博犯罪共犯，同时构成非法经营罪，妨害信用卡管理罪，窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
三、小结
最高人民检察院近期发布的通报中提到，非法“第四方支付”平台为获取非法利益，以正常商业交易为掩护，依托正规第三方支付平台，利用收集的大量支付账户，短时间内快速流转资金，导致支付结算活动“体外”循环，不仅极大地便利了赌博、电信网络诈骗等犯罪资金流转，成为网络犯罪产业链上的重要一环，还严重破坏金融管理秩序，威胁金融安全，必须依法严厉打击。
诚如我们常说的“网络是把双刃剑”，对待第四方支付这种新兴事物，在认定犯罪时应当深入了解其运行模式和技术环节，才能进行准确定罪。
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