作者：高建、朱兴亚等
转自：刑事正义
注：本文的内容来源于《刑事重点疑难问题二十八讲：罪名适用与取证指引》，购买链接：https://item.jd.com/13096064.html
【刑法条文】
刑法第三百九十七条 滥用职权罪 玩忽职守罪
国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
【犯罪构成】
（一）犯罪主体
本罪的主体为特殊主体，为国家机关工作人员，具体内容可参考本书第二十讲“包庇、纵容黑社会性质组织罪”有关“犯罪主体”的相关内容。
（二）犯罪客体
本罪的客体为复杂客体，行为人超越职权、擅自用权违法履职的行为既侵害了国家机关工作人员职务行为的正当性，也侵害了国家机关正常的管理秩序，同时也会侵害行政相对方的公民、法人或其他组织的合法权益。
（三）犯罪主观方面
滥用职权罪是1997年刑法新增加的罪名，是从1979年刑法第一百八十七条玩忽职守罪中分离出来的。与玩忽职守罪相比，滥用职权罪在主观上表现为故意，包括直接故意和间接故意，即行为人明知自己滥用职权的行为会侵害国家机关公务行为的合法正当性及人民群众对此的信赖，但仍然希望或者放任这种结果的发生。
当然，构成本罪并不要求行为人对其行为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果持希望或者放任态度，如一些滥用职权的行为虽然导致他人死亡的结果，但行为人对死亡结果并没有持希望或者放任的态度。张明楷：《刑法学（下）》，法律出版社2016年版，第1246页。这是因为，很多时候行为人没有预测到其职务行为会造成他人自杀、发生重大安全事故等严重结果，但我们推定默认国家机关工作人员对其职务行为的权限、程序和事项是明知的，对其自身滥用职权的违规性也是明知的，只要职务行为具有非正当性，该行为就具有可归责性。
（四）犯罪客观方面
行为人必须存在滥用职权的行为，并且造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的严重后果，才能构成本罪。
所谓滥用职权，根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务的行为。因此，要构成刑法上的“滥用职权”，行为人实施的行为首先要与其职务行为有关，其次行为人是以不正当的方式或抱着不正当目的从事职务行为。从司法实践中看，滥用职权有以下几种具体表现：一是超越职权，擅自决定或处理没有具体决定、处理权限的事项；二是玩弄职权，随心所欲地对事项作出决定或者处理；三是故意不履行应当履行的职责，或者说任意放弃职责；四是以权谋私、假公济私，不正确地履行职责。张明楷：《刑法学（下）》，法律出版社2016年版，第1246页。因此，虽然本罪一般表现为作为，但负有法定职责但消极不作为也可以构成本罪。
根据相关司法解释，滥用职权具有以下情形之一的，应当认定为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：（1）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；（2）造成经济损失30万元以上的；（3）造成恶劣社会影响的；（4）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
【证据指引】
滥用职权犯罪案件具有以下特点：（1）与贪污贿赂犯罪相比，渎职类案件的调查难度更大。滥用职权犯罪具有隐蔽性、专业性的特点，案件线索有赖于知情人和群众的举报，但犯罪嫌疑人本身拥有较高的受教育水平和丰富的社会阅历，反侦查能力强，其所在的行业专业性强，而所在单位和同事因维护大局、怕引火上身等种种原因常不愿意配合，深入的案件调查常遭遇制约和瓶颈，导致调查取证难度大。司法实践中，因果关系难认定更是表现突出。（2）证据类型方面，书证较少，对口供的依赖度高。一般来说，控告人、举报人及受害人愿意积极作证，但不少真正知晓或掌握犯罪事实的司机、秘书、搭档、下属等证人与犯罪嫌疑人有利害关系，他们或因参与了某些活动而怕波及自身，或因获得了好处而三缄其口，或因畏惧权势而不敢声张，从而不愿或不能如实提供证言。（3）司法实务中，办案人员应集中围绕【犯罪构成】要件“国家机关工作人员+滥用职权+产生严重后果+行为与后果之间存在因果关系”四个层次收集证据。（4）调查模式上，本罪的立案调查有以人立案和以事立案两种模式，与此对应有顺查法和倒查法两种调查方式。对于有明确的犯罪嫌疑人的，一般以人立案，运用顺查法进行侦查，从犯罪嫌疑人身上突破，查找其滥用职权的行为，然后确定其造成的危害后果。而以事立案的，则一般运用倒查法，即在造成的安全事故等危害后果已经非常明确的情况下，从查找事故或案件的原因入手，追溯其中的滥用职权行为，再由滥用职权行为追查到有关的责任人参见于连国：《关于滥用职权类案件的特点及侦查方法》，载《法制与社会》2013年第9期。。
（一）主体证据
主体证据，是指能证明行为人系从事公务的国家机关工作人员的证据，主要是书证，包括两大类：行为人自然身份证据和职务身份证据。具体证据种类和形式可参考本书第一讲“高利转贷罪”有关“主体证据”的内容。
（二）主观方面证据
主观方面证据是指能证明行为人明知其职务行为系超越职权或不符合规定的，认识到了其行为会侵害国家机关公务行为的正当性，但仍然滥用职权，希望或者放任这种危害结果发生的证据。
一般来说，只要行为人知道自己的岗位职责，其对于自己滥用职权行为的主观故意是不言自明的。实践中常见的证据有：犯罪嫌疑人在有关文件上的阅读签名，犯罪嫌疑人的笔记本中能证明犯罪嫌疑人对有些情况“明知”、收受礼品礼金或贿赂的记载等。
实践中，既要注意收集行为人追求或放任危害结果发生的客观行为证据，也要根据案件发生的时间、地点并结合其任职时间、工作年限、社会阅历等情况综合确认其主观状态。
（三）客观方面证据
客观方面证据是指能证明犯罪嫌疑人存在滥用职权行为并造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的严重后果的证据，可具体分为以下三方面证据：
1.行为人存在滥用职权的行为
围绕行为人的职责、权限、办理程序等事项，搜集行为人积极滥用或消极不作为的证据，主要包括：（1）关于行为人岗位和具体职权职责的规定，如犯罪嫌疑人所违反的法律、政策及有关规定的具体内容或条文，所在单位的三定方案，部门的岗位职责、个人的职权分工、主管事项和联系部门，单位工作流程等书证和相关的证人证言。（2）行为人滥用职权的证据，如领导班子的会议记录，班子成员记录会议情况的笔记本，犯罪嫌疑人在有关材料上签署的意见或批示、报告，违反规定作出或发放的许可证、出入境证件、处罚决定书，私放在押人员而伪造的法律文书，擅自涂改和伪造的内部流程材料、电脑系统操作记录等书证和相关证人证言、物证等材料。
2.致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的严重后果
严重后果可大致分为人员伤亡、经济损失、恶劣社会影响三个方面。（1）造成人员伤亡的，需要收集的证据主要有：伤亡现场勘察笔录、死因鉴定或伤残等级鉴定书、医院病历和诊断证明、死亡证明、事故调查报告、文件笔迹鉴定、技术质量鉴定、相关的证人证言等证据。（2）造成经济损失的，需要收集能反映原来财物价值和因行为人的滥用职权行为而导致财产减损的证据：如产权证明、财物报表和账簿、资产评估报告、物品价值鉴定、会计鉴定、合同、破产公告、企业注销的工商登记、债权执行不能的法律文书、处理事故善后的费用开支、罚款和赔偿支付凭证等。（3）造成恶劣社会影响的，需要收集的证据：引发群众上访和激化社会矛盾的报告、举报材料、情况反映、文件，引起舆论谴责的新闻报道、微博留言、微信文章，相关单位的调查报告等。办案人员在确定重大损失时，经常要勘查现场、对单位财务状况进行查账和审计、进行科学鉴定，专业性较强。
3.滥用职权行为与损失后果之间存在刑法上的因果关系
应分析危害结果是由哪些因素造成的，涉及哪些人员，这些人员都实施了什么行为，这些行为对危害结果发生起到了什么样的作用。对于集体讨论的滥用职权案件，要分清是领导的责任还是承办人的责任或双方的责任。郑广宇：《职务犯罪定罪证据认定实务》，中国检察出版社2009年版，204页。
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