转自：悄悄法律人
作者：邹伟、高彩芬 靖霖（贵阳）律师事务所；
来源：刑事实务
近日，某艺人前男友在新浪微博的一篇文章引发巨大的讨论热潮，瞬间登顶热搜榜第一，“滞留美国”“从天而降的两个孩子”“美国离婚”“代孕”等热词层出不穷，截止出稿时间，12大官媒下场发声,中央政法委长安剑、紫光阁、共青团中央、光明日报、人民网、央视新闻、环球网、中国新闻网、最高人民检察院正义网、广电总局、Prada官网、华鼎奖组委会纷纷对代孕作出抵制以及对某艺人作出解约，随之，乌克兰、美国、泰国、印度等国家的代孕产业阴暗面也不断曝光，《代孕者》、《代孕者之家》、《赴美代孕》、《爆买生命：不断升温的中美代孕产业》等纪录片真实地揭露了所谓的“代孕天堂”，因此，我们要清晰的看到在这场由明星引发的闹剧背后依旧猖獗的地下代孕黑色产业链。
一、代孕出现的原因
代孕的出现和盛行与社会环境的变化，生育观念的更新等密切相关，一方面是女性由于疾病、子宫受挫等原因引起的不孕症，以及因夫妻年龄过高而引起的不孕症发病率的升高，另一方面是由于部分群体的需求，如艺人、模特、同性伴侣、有遗传疾病史等不便于自己生育的群体，随着人类辅助生殖技术的发展，越来越多的家庭通过代孕实现为人父母的心愿，但是代孕在给人类带来福祉的同时严重冲击社会伦理的底线，扰乱了正常的医疗和社会管理秩序，由代孕引发的种种伦理问题、健康隐患、法律风险亟需管理和规制，目前在现有法律框架下，对此类行为单处以行政处罚，有些捉襟见肘，且代孕行为在刑法规定中仍处于空白，也使得代孕行为一直游走在法律和道德的灰色地带，所以应将代孕行为入罪、通过更严厉的刑事处罚来惩治非法代孕等行为。如图所示：
二、代孕的概念
代孕，通俗来讲是指女子并非出于自己抚养的目的而为他人生育婴儿的行为；理论上的定义是指代孕妈妈通过人类辅助生殖技术将精子植入受胎或将受精卵置入子宫，为委托人孕育并分娩孩子，代孕子女出生后由委托方以亲生父母的身份进行抚养的行为和过程。如图所示：
此处的代孕与“借腹生子”不同，其不局限于自然性交，而是通过人类辅助生殖技术，其是指，通过非性交的人工方式达到怀孕和生育的目的，在这一过程中运用的人工科学技术就称之为人类辅助生殖技术，辅助生殖分为无性生殖和有性生殖两种，现今主要是有性生殖，主要包括两种，一种是人工授精技术，另一种是体外授精即胚胎移植技术，人类辅助生殖技术一方面有助于实现后代的繁衍，但另一方面会给不法分子提供犯罪的工具，因此在刑法方面进行一定的规制有其存在的必要性。
三、代孕的分类
（一）妊娠型代孕和基因型代孕
根据代孕妈妈是否提供卵子，可以分为妊娠型代孕和基因型代孕。妊娠性代孕是指代孕妈妈只提供子宫，不提供卵子，总共分为四种情形：1、由丈夫提供精子，妻子提供卵子，形成受精卵，植入代孕妈妈的子宫中；2、由丈夫提供精子，除妻子和代孕妈妈以外的第三人提供卵子，形成受精卵，植入代孕妈妈的子宫中；3、由妻子提供卵子，除丈夫以外的第三人提供精子，形成受精卵，植入代孕妈妈的子宫中；4、由丈夫和妻子之外的人提供精子、卵子，形成受精卵，植入代孕妈妈的子宫中。如图所示：
基因型代孕是指代孕妈妈不仅提供子宫，而且提供卵子，总共分为两种情形：1、由丈夫提供精子，代孕妈妈提供卵子实施的代孕；2、由丈夫以外的第三人提供精子，代孕妈妈提供卵子实施的代孕，由于代孕妈妈既提供子宫，又提供卵子，因此基因型代孕既可以通过人工授精的方式在代孕妈妈体内直接形成受精卵，又可以通过体外授精即试管婴儿技术的方式培育好胚胎，然后植入代孕妈妈的子宫中。如图所示：
（二）有偿代孕和无偿代孕
根据委托方是否需要向代孕妈妈支付费用的不同，代孕又可分为有偿代孕和无偿代孕。根据委托方向代孕妈妈支付费用的范围的不同，有偿代孕又可以分为合理补偿代孕和商业代孕。合理补偿代孕是指委托人向代孕妈妈支付一定的费用，主要用于补偿代孕妈妈在妊娠和分娩过程中所产生的误工费、医疗费、营养费等合理支出。而商业代孕是由中介机构为委托双方提供代孕服务，主要是和委托人签订代孕合同，雇佣代孕妈妈进行生育服务，实践中为避免风险，中介机构往往采取与委托人直接对接的方式，限制代孕妈妈和委托人进行面对面的接触以及线上线下的对话，所以委托人需要向中介机构支付除代孕妈妈的报酬外其他的费用，比如中介机构提供的医疗设施、饮食、住宿、护工等费用。如图所示：
无偿代孕又称人道主义代孕，是指代孕妈妈出于人道主义为委托人代孕，委托人不用向代孕妈妈支付任何费用，所以这种情况大多发生在亲属朋友之间。如图所示：
四、代孕的立法规定
现今，我国对代孕的立法规定存在数量少、规定模糊等问题，首先，国家卫生部于2001年8月1日施行的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定，“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”以及第二十二条规定，“对配子、合子、胚胎和实施代孕技术等七类行为的医疗机构，给予警告、3 万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”从上述条文可知国家对代孕持反对态度；其次，根据《人类精子库管理办法》第24条设立精子库的医疗机构违规行为的处罚中规定＂构成犯罪的，依法追究刑事责任＂，但是笔者翻阅刑法条文以及修正案，都未找到与代孕相关的罪名，实质上这款条文已空无效力，这也造成了代孕在部门规章与刑法规制上出现脱节的情况，也就意味着即使有机构或人员实施了代孕行为并且构成犯罪，但是由于刑法无明确的规定，只能根据其他犯罪行为进行定罪处罚，若无触犯其他犯罪，则对代孕行为本身无法依据现有的刑法规定进行定罪处罚，这往往会导致司法漏洞；最后，在2015 年 12 月 21 日，全国人大常委会开始审议《中华人民共和国人口与计划生育法修正案（草案）》，草案明确规定，禁止买卖精子卵子受精卵和胚胎；禁止以任何形式实施代孕，但后来在12月23日审议草案时，多名全国人大常委会委员建议，“禁止代孕”可改为“规范代孕”，那么如何规范代孕以及规范哪些代孕行为等成为难题，最终，在2015年12月23日，全国人大常委会通过的《人口与计划生育法修正案》删除了“禁止以任何形式进行代孕”的条款。如图所示：
在司法实务中，代孕衍生的犯罪行为触犯的罪名有遗弃罪、诈骗罪、拐卖妇女儿童罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪等，从罪名本身来看，定罪的罪名并非专门针对代孕而设置，可见，代孕还处于刑法监管的灰色地带。笔者就其中几个罪名展开论述，如下：
（一） 遗弃罪
司法实务中，若出现代孕子女的性别或者身体健康不符合委托人的心理预期、代孕期间委托夫妇离婚或者经济出现危机，则往往会出现弃养代孕子女的情况，而代孕妈妈大多属于贫困群体，无力抚养代孕子女，而代孕机构利益至上，也不愿收留代孕子女，因此出现大量的代孕子女被遗弃的情况。根据《刑法》第二百六十一条的规定，即对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。遗弃罪侵犯的客体是被害人在家庭成员中的平等权利，行为人对被害人具有抚养义务而拒绝抚养，在代孕的情况下，委托人是代孕子女法律上的父母，对其具有法定上的抚养义务；对于代孕妈妈而言，一是对于上述基因型代孕中的代孕妈妈而言，其是代孕子女的母亲，若弃养则构成遗弃罪；二是对于上述妊娠型代孕中的代孕妈妈而言，虽然不是代孕子女法律上的母亲，不具有法定抚养义务，但因生育行为产生了作为义务，代孕妈妈生育后，代孕子女处于其控制和支配之下，代孕妈妈有对其抚养的义务。所以，本罪中委托人、代孕妈妈具有抚养义务，若弃养代孕子女则构成遗弃罪。
（二）诈骗罪
司法实务中，诈骗是代孕中最常见的一种犯罪方式，犯罪分子通过线上线下宣传的方式，以假借代孕的名义招募委托人实施诈骗，为了取得被害人的信任，犯罪分子一般采取订立代孕合同的方式，而代孕合同明确违反了《人类辅助生殖技术管理办法》禁止实施代孕行为的规定。虽然《人类辅助生殖技术管理办法》在法律效力层级属于部门规章，但是，代孕行为违反行政法规定，破坏国家医疗管理秩序和人类辅助生殖技术管理制度，具有刑事违法性。根据《刑法》第二百六十六条的规定，即以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。所以，若犯罪分子以缴纳定金、配对费、移植费、保胎费等各种名义骗取被害人索要钱财，则涉嫌诈骗罪。
（三）拐卖妇女儿童罪
司法实务中，关于代孕行为是否触犯拐卖妇女儿童罪则存在一定的争议，根据《刑法》第二百四十条的规定，拐卖妇女儿童罪是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为。犯本罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
第一，有观点认为，生育代孕子女后，委托人与中介机构就会一手交钱，一手交人，其实质是一种婴儿买卖或人口交易活动。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治拐卖儿童罪的意见》中规定，以非法获利为目的出卖亲生子女的行为定性为拐卖儿童罪，并规定以生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的，应认定为出卖亲生子女；第二，有观点认为，在代孕中，代孕妈妈将代孕子女交付给委托人来获得报酬，看似符合拐卖儿童罪的主观意图和客观行为，但拐卖儿童侵犯的是儿童的人身自由和人格尊严，使儿童脱离监护，造成家庭的破碎，但恰恰相反的是，代孕妈妈将代孕子女交给其父母，父母对代孕子女的监护和控制在这个过程中是一个逐渐增强的过程。因此，不能将代孕妈妈的行为定性为拐卖儿童，其行为并不符合拐卖儿童罪的犯罪构成。
根据上述两种观点，笔者认为，应当根据代孕精子和卵子的具体情况来认定，若是在丈夫的精子或者妻子的卵子任一方的基础上，则抚养自己的孩子是不存在出卖的情况；若是基于代孕妈妈或者第三方的卵子和精子，完全排除委托夫妇的参与，则会存在“出卖”的犯罪事实，应当以拐卖妇女儿童罪进行定罪处罚。
五、案例检索
笔者在中国裁判文书网以“代孕”和“刑事案件”为关键词进行检索，从2013年至2020年为止，共出现97篇司法文书。笔者就2020年的10篇、2019年的16篇、2018年的9篇进行梳理发现，对代孕的当事人、实施代孕的医疗机构，均未发现对他们的刑事追责，根据上文论述的刑法立法缺陷，单纯的代孕不能作为刑事定罪的依据，所以结合搜寻的案例发现，法院大多以代孕引发的相关后果适用相关的罪名，比如对代孕未成功且实施的衍生犯罪以诈骗罪、故意杀人罪、故意伤害罪、遗弃罪、虚假广告罪、非法经营罪、买卖国家机关证件罪等来定罪处罚，但是这些罪名并不能完全覆盖该领域的违法犯罪行为,如在判决书中往往忽略代孕成功的情况，且并未追究相关主体的刑事责任。
【案例一】（2017）豫0184刑初341号
法院在裁判说理部分阐述，因被告人王某某去泰国做试管婴儿、找代孕妈妈诈骗被害人张某255万元左右，因杰特宁医院病例来源于境外，取证困难，且没有经过认证，无法与其他证据形成完整的证据链条，因此作出对被告人王某某有利的判决。
【案例二】（2018）鲁1323刑初90号
被告人朱某某以代孕为由骗取沂水县王某某信任后，多次以各种借口从王某某处骗取代孕费用共计九万四千元后挥霍。
【案例三】（2018）粤0114刑初722号
被告人杨某某在未经批准设置通信基站的情况下，为强行向不特定用户发送违法“代孕招聘广告”，通过网络购得“伪基站”设备一套。最终法院以被告人杨某某无视国家法律，违反国家规定，擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，以扰乱无线电通讯管理秩序罪进行处罚。
【案例四】2018川0108刑初919号
被害人陈某通过QQ认识了从事有偿代孕的被告人杨某某，后来双方签订了代孕合同，约定由被害人陈某按照合同约定的怀孕日期逐月给被告人杨某某一定数额的费用，直至被告人杨某某为被害人陈某生下亲生子女为止。后来，被告人杨某某住进被害人陈某家中准备代孕，但因代孕未成功，被告人杨某某伪造超声检查报告，谎称已怀孕骗取被害人陈某的信任，一步步骗取被害人78900元，最终法院以诈骗罪进行处罚。
【案例五】（2017）湘0405刑初81号
被告人曾某某主要针对孕妇群体从事药品销售，被告人徐某系代孕中介人，二人在代孕类QQ群里相识，有业务来往。2015年雷某因其妻子孕育困难，通过互联网找到被告人徐某介绍女子代孕，并于2016年4月代孕成功生下一名男婴。但在代孕期间，雷某的妻子意外怀孕，相隔一个月也生下一名男婴。因两个小孩的出生日期相近，无法同时登记户口。为了能顺利上户，雷某找到被告人徐某进行上户，后徐某联系曾某某，被告人曾某某购买二张出生医学证明后邮寄给雷某，雷某将事先约定的价格转账给被告人徐某人民币5万元整。后来，雷某去上户时被发现提供的材料存在问题。最后法院以被告人曾某某、徐某构成买卖国家机关证件罪进行定罪处罚。
六、总结与思考
本文以热点事件为视角，从代孕的原因、概念、分类、立法规定和案例检索总结出在刑法规制方面的不足，代孕行为是一个个人问题，也是一个社会问题，首先，对于不孕不育的家庭而言，拥有属于自己的孩子可以繁衍后代，但是用代孕的方式孕育后代，弱化了家庭和亲情的意义，代孕子女亲属关系的认定也成为一个难题；其次，对于代孕妈妈而言，通过这种方式可以解决温饱以及经济问题，如印度普遍存在的观点为代孕是一些处于贫困之中的女性获得收入的一个机会，这样会使她们在与丈夫或者其他家庭成员的关系上更具有独立性，但是代孕妈妈变成了制造和加工婴儿的机器，使子宫和婴儿商品化，代孕妈妈成为他人利用的“孵卵器”，其反复注射激素、经历孕期与产期的煎熬，在取卵过程中容易发生感染、代孕过程中卵巢过度刺激综合症等疾病风险增加、分娩时存在多胎危及生命风险等情况，则会对身体造成不可恢复的损害，更严重的会造成死亡；再者，对于代孕子女而言，若一出生为“折翼的天使”，身体存在残疾或者有严重疾病，则会面临出生即变成有父有母的孤儿；最后，对于中介机构而言，以盈利为目的将女性身体作为生育工具，利用网络途径将代孕者明码标价牟取暴利，损害女性尊严和破坏社会伦理秩序。
所以当前对于代孕行为所引起的道德问题还缺乏统一的认识，因此代孕是否应该合法化将在未来一段时间内都是引人关注的话题，所以，必须加快出台相关的刑法条文和行业标准，打击非法牟利的犯罪行为，保护代孕妈妈及其所生子女的合法权益。因此，笔者建议，借鉴国外成熟的立法规定，例如法国按照代孕主体的不同，设置不同的刑事责任，采取限制人身自由和罚金等刑罚措施，所以根据我国刑法的实际情况，可以从以下几点进行立法完善：一是增设“组织实施代孕牟利罪”，即以非法牟利为目的，实施介绍、安排、招募、雇佣、引诱、强迫等手段，组织他人进行代孕活动的，处以相应的刑罚，本罪的主体可以是自然人也可以是单位；二是完善《治安管理处罚法》的相关规定，对发放代孕广告、代孕网站建设与维修提供技术服务等情节较轻的人员以治安管理处罚法进行相应的规制；三是对新出台的《刑法修正案（十一）》中第三十九条进行补充修正，原文为：“将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”对上述条款增加受精卵这一内容会对代孕的行为进行及时有效的规制，如：“将基因编辑、克隆的人类胚胎以及受精卵植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”综上，通过上述立法以期对大量存在的代孕行为进行合法规制，以法律来正确引导社会主流价值，实现刑法保护法益与保障人权的机能。
引用：
[1]黄辰,闫敏.刑法视角下的代孕儿童保护问题研究[J].青少年犯罪问题,2019(03):82-90.
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