【理论】 自诉转公诉正当性的实体与程序双重考察

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来源：微信公号“浙江检察”

按：这是一个典型的实体与程序交叉的问题，也是一个实体与程序脱节的问题，刑法的规定在刑诉法上没有相应的程序规定。已有的文章要么偏实体论述要么偏程序论述，本文二者兼顾。争议的重要问题之一如何理解“严重危害社会秩序”以及本案如何体现“严重危害社会秩序”，本文对此进行了较多阐述。

正文：

杭州郎某、何某利用信息网诽谤案件，被害人谷某某于2020年10月26日向杭州市余杭区人民法院提起自诉，12月14日，杭州市余杭区人民法院对自诉予以立案。2020年12月25日，根据杭州市余杭区人民检察院建议，杭州市公安局余杭分局对郎某、何某涉嫌诽谤案立案侦查。同一事实，自诉已经提起的情况下，能否以及如何转为公诉呢？这里既涉及到刑事实体法也涉及刑事程序法，需要仔细厘清。

笔者的基本观点是，此案自诉转公诉在实体和程序上均具有正当性，在程序操作上，被害人在检察机关决定提起公诉时自行撤回起诉，即检察机关应在被害人撤回起诉后才能提起公诉，并将这种裁判规则以指导性案例的形式进行固化，为同类案件提供操作指引。

一、实体正当性分析

诽谤罪原则上属于“告诉才处理”的自诉案件，但是特定情况下也可以转为自诉案件。刑法第246条第一款规定：以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。第二款规定：前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。

从刑法的上述规定可以看出，诽谤罪原则上是自诉案件，但特殊情况下可转为公诉。因此，从实体法的角度来说，自诉转公诉具有法律依据。

从实质解释的角度来说，诽谤罪保护的是个人的人格法益，属于个人专属法益。因为属于侵害私人法益的轻罪，加之该罪通常发生于熟人、亲朋、邻里之间，所以立法上将其设定为“告诉才处理”。但是当诽谤行为侵害的法益“溢出”个人专属领域之外，而侵害到国家法益和社会秩序等集体法益的时候，就可能引发公诉权的启动。因此，刑法第246条第二款将“严重危害社会秩序和国家利益”作为诽谤罪转为公诉的法定条件。

问题是，如何理解这里“严重危害社会秩序和国家利益”呢？本案是否符合这一条件呢？《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定了七种情形：(1)引发群体性事件的；(2)引发公共秩序混乱的；(3)引发民族、宗教冲突的；(4)诽谤多人，造成恶劣社会影响的；(5)损害国家形象，严重危害国家利益的；(6)造成恶劣国际影响的；(7)其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。就本案而言，前六种情况均不符合，可以适用的只有第（7）项的兜底条款，即“其他严重危害社会秩序”。在司法实践中，兜底条款的适用是极其慎重的，但是本案并非适用的是刑法的兜底条款，而是司法解释的兜底条款。司法解释本来就是对刑法条文的解释而非对刑法条文的修改。因此，能否适用该司法解释的兜底条款必须回到刑法条文本身的解释上。

笔者认为，本案适用该司法解释的兜底条款具有正当性。我们需要结合网络社会的特征和刑法第246条第二款的实质内涵来理解“其他严重危害社会秩序”。

我们已经进入到web3.0时代（参见刘艳红：《Web3． 0 时代网络犯罪的代际特征及刑法应对》，《环球法律评论》2020 年第5 期），随着智能手机的普及，社会生活全面网络化，人类赖以生存的社会呈现出线下传统社会与线上网络社会的二元结构。人们习惯于将网络社会称之为虚拟社会，其实这种称呼在web3.0时代并不准确的。web3.0时代的网络社会早已“脱虚向实”，并不“虚拟”，已经被赋予社会意义，已经成为人类生存、生活、生产的实实在在的现实场域。在web3.0时代，通过网络实施诽谤行为，对个人和社会所造成的损害不是“虚拟”的，而是“实实在在”的。由于网络社会具有开放性、快捷性等特点，网络犯罪行为行为与后果呈现出海量化的扩散和繁殖效应。这样以来，传统社会的诽谤罪在熟人之间、亲朋、邻里之间，只限于个体法益的侵害，就发生微妙的变化。诽谤的流言蜚语借助网络甚至能够“杀人于无形”， “社会性死亡”这一网络词语的出现可谓是这种严重危害性的生动写照，给网络传播真实、合法的有序状态造成严重损害，而网络秩序是社会秩序的重要组成部分，必然会侵害社会秩序。

更为重要的是，本案的行为人与被害人素不相识，仅仅下楼拿一个快递就被犯罪分子命中，此案的被害人对于行为人来说是不特定的，今天是谷某，明天就可能是王某、李某，这种“隔墙扔砖头砸到谁是谁”的不特定性，会导致网络时代的社会人群人人自危，缺乏安全感，这恰恰就是一种秩序法益。

上述两个方面叠加，导致此案侵害的法益已经从个人法益领域步入社会秩序这一集体法益领域。这样就在本质上符合了刑法第246条第二款规定的“严重危害社会秩序”，也自然就符合司法解释中的“其他严重危害社会秩序”。

二、程序正当性分析

首先，可以肯定的，目前检察机关建议公安机关立案侦查是合理、合法的。检察机关是国家的法律监督机关，具有侦查监督的职能。刑事诉讼法规定，人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督，包括对立案的监督。就本案而言，检察机关发现此案可能“严重危害社会秩序”，有权监督公安机关立案侦查。德国刑事诉讼法第377条也有类似规定，即当法院认为应由检察机关来进行追诉时，则应将卷宗移交给检察官。需要特别指出的是，检察机关此时并没有提起公诉，只是建议公安机关进行立案侦查，因此，并不存在同一事实既有自诉又有公诉的问题。就此阶段而言，并不存在违背“禁止双重危险”原则的问题。

其次，在检察机关提起公诉时，自诉程序应当停止。就同一事实而言，审判机关不能两次受理，也不能两次、同步审理，这是“禁止双重危险”的内在要求。我国台湾地区刑事诉讼法第303条规定，已经提起公诉或自诉之案件，在同一法院重新起诉者，法院不予受理。至于有学者提出，公诉程序自动“吸收”“合并”自诉，是值得商榷的。自诉与公诉既非并列关系也非补充关系，不存在“吸收”与“合并”问题。正如林钰雄教授所言“犯罪之被害人就同一案件，固分别有告诉及自诉之权，然二者应互相消长，不得同时行使”。理论上来说，自诉与“告诉才处理”的案件，在诉讼程序法律效力确定之前，均可撤回起诉，因为被害人的自诉权，与检察机关的公诉权一样，都是可以撤回的。通说认为，撤回后自诉人不可再行起诉，这是基于一事不再理原则的考量，但并不意味着检察官不可以提起公诉。因此，被告人自诉后又撤回起诉的，检察机关如果认为案件涉及国家和公共利益，就可以启动公诉程序。

因此，笔者认为，目前比较可行的做法是，被害人在检察机关决定提起公诉时自行撤回起诉，换言之，检察机关应该在被害人撤回自诉后才能提起公诉。不能说检察机关不顾被害人的自诉权直接提起公诉直接把已经启动的自诉程序给自动“合并”或“吸收”了。

三、实体与程序一体化展望与建议

笔者曾经提出，刑事一体化真正走向深入,应当从刑事实体与程序的深度融合开始。刑事领域的具体法律争端和实践问题都是实体与程序相互交织的，刑事一体化的研究应当从宏观叙事转向微观命题,从理论建构转向具体解释（参见李勇：《跨越实体与程序的鸿沟—刑事一体化走向深入的第一步》《法治现代化研究》2020年第1期，转载于《中国人民大学复印报刊资料—刑事法学》2020年8期。）。

此案深刻反映出实体与程序在立法上的脱节。刑法第246条规定了自诉转公诉的条件，但是刑事诉讼法并没有将这实体性的规定落实在程序操作中，刑事诉讼法对如何将自诉转为公诉并无明确规定。这个漏洞如何弥补？立法填补无疑是一劳永逸的，但是司法办案不可能无限期地等待立法，可行的路径是通过个案确定裁判规则，并将这种裁判规则以指导性案例的形式进行固化，形成普遍适用的规制，为同类案件提供操作指引。