转自：悄悄法律人
作者：方亮、贺志忠，上海市锦天城（深圳）律师事务所
鉴定意见作为刑事诉讼法中规定的八类证据之一，在刑事案件中出现频率非常高，有些案件中成为定罪量刑的核心证据。鉴定意见如何有效质证，如何一针见血地直指鉴定意见的痛点，如何说服裁判者在下判时切实考虑辩护人的意见，是刑事律师研究的重点。笔者结合近几年经办的一些案例，尝试做一些探讨。
一、鉴定意见的概念、种类及相关制度
（一）概念及证据属性
鉴定意见最早出现在2010年的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中，后来2012年的刑事诉讼法，将1996年刑事诉讼法中的鉴定结论改为鉴定意见，鉴定意见正式登上历史舞台，成为法定的证据种类之一。
刑事诉讼法中并没有对鉴定意见直接进行定义，可以参考相关学者给出的解释。按照陈瑞华教授的观点，所谓鉴定意见，是指鉴定人运用科学技术或者专门知识，对诉讼中涉及的专门问题通过分析、判断形成的一种鉴别意见。[1]刘静坤教授称，鉴定意见是指鉴定人在诉讼活动中运用科学技术或者专门知识对案件涉及的专门性问题进行鉴别和判断后得出的意见。[2]从以上的解释中可以看出几个关键词：鉴定人、科学技术或专门知识、分析或意见。由此可见，鉴定意见的本质是“意见”，应属“言词证据”，不能因其以书面的形式出现在案件中，将其归类于书证。
（二）鉴定意见的种类
上图是《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（2005年发布，2015年修订）中规定的鉴定意见的种类，需要说明的是，2020年司法部先后发布了《法医类司法鉴定执业分类规定》、《物证类司法鉴定执业分类规定》、《声像资料司法鉴定执业分类规定》三大规定，其中对具体的鉴定事项进行了说明，例如，死亡原因鉴定属于法医类病理鉴定、文书鉴定属于物证类司法鉴定、电子数据鉴定属于声像类司法鉴定。
（三）鉴定人出庭制度
2012年刑事诉讼法确立的鉴定人出庭制度，是将鉴定意见作为法定证据种类的“配套制度”。鉴定人出庭发表的口头意见将作为鉴定意见的有机组成部分，而口头意见的形成建立在控辩双方的交叉询问基础之上，有便于裁判者对书面鉴定意见的二次审查。但是实践中，由于“人民法院认为有必要的”规定，鉴定人出庭的“边缘化”现象饱受诟病。
（四）专家辅助人制度
2012年刑事诉讼法确立的专家辅助人制度是鉴定人出庭制度的另一配套制度，是进一步对辩护权尊重的体现。但需要说明的是，在理解专家辅助人的意见时，需要注意的是，专家辅助人的意见只是对鉴定意见的质疑和反驳，其本身并不能成为诉讼证据及定案证据，可以总结为：
专家辅助人＝弹劾证人＝辩方的助攻
发表的意见＝弹劾证据≠辩方的证据
当然，专家辅助人同样受制于“人民法院认为有必要的”规定。
二、鉴定意见的审查规则
（一）排除规则
2021年的刑事诉讼法解释第九十八条规定了鉴定意见作为定案证据的排除规则，并且详细列举了具体情形。相较于其他言词证据，鉴定意见无“瑕疵补正”及“合理解释”规则，这就意味着鉴定意见的审查属于“刚性审查”，需要面临严格的限制，只要有第九十八条规定的情形，就应当立即排除。而这些情形中，既有形式要件的审查，又有实质要件的审查，而大量的司法判例表明，裁判者往往更看重鉴定意见的实质内容。
（二）实质审查
1.检材审查
鉴定意见的基础是检材，检材的来源决定鉴定意见的真实性及关联性。如何确定检材的来源，就需要溯及源头。首先，要审查案卷材料中的现场勘验笔录、扣押笔录、扣押清单、称量、取样笔录等，以确保检材的源头无误。例如，笔者经办的一起涉嫌走私象牙案件中，鉴定意见得出的称重结论与扣押清单记录的称重以及侦查机关出具的称重说明差了十几公斤，因此有理由对鉴定意见的这一结论的真实性提出质疑；其次，要审查检材送检过程中是否存在被污染、被篡改的可能，以免影响鉴定意见的结论。对于检材的审查，相较于对鉴定意见本身的纵向审查，更注重的是全案证据的横向综合质证以及证据之间能否相互印证。
2.鉴定方法审查
鉴定方法与鉴定规则是鉴定意见能否成立的最直接依据，就目前现状而言，大部分鉴定基本都有成熟的方法与规则，例如，枪支鉴定的依据为《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》、象牙制品鉴定的依据为《象牙及其制品鉴定技术规范》、文物鉴定的依据为《涉案文物鉴定评估管理办法》。因此，在对鉴定意见进行质证时，首先需要研究相关的鉴定方法和规则，在此基础上，才可以发现鉴定意见可能存在问题。例如，在笔者经办的走私象牙案件中，鉴定意见的鉴定过程表述为“检材的横截面具有象牙特有的纹理机构，即象牙横截面的牙质部分特有的特征结构施氏线，施氏线交叉排列，形成夹角，指向象牙中心位置方向的施氏线夹角大于90度，上述特征与哺乳纲长鼻目象科现代象象牙的形态特征相符。”但是根据《象牙及其制品鉴定技术规范》相关规定：“现生象牙外缘施氏角一般为钝角（平均值大于115度），猛犸象牙外缘施氏角一般为锐角（平均值小于90度），外缘施氏角具有物种识别意义，但在90度至115度区间现生象牙和猛犸象牙的外缘施氏角存在重叠区。”因此，施氏线夹角大于90度并不能得出相关检材一定是现代象象牙制品的唯一结论，在90度至115度之间有可能是猛犸象象牙制品，而猛犸象象牙制品并不涉及违法犯罪，由此便可以归纳出对该份鉴定意见的质证意见。
3.准确性与完整性审查
鉴定意见是否准确、完整是发表质证意见时应考虑的另一重点内容。例如，私募行业、P2P行业涉及的非法吸收公众存款案、集资诈骗案中，侦查机关会委托会计师事务所进行司法会计鉴定，对涉案金额、当事人的违法所得等进行审计，而鉴定人员由于对案件缺乏足够了解，鉴定意见往往失真或不够全面。例如，笔者经办的一起非法经营案件中，鉴定意见为Z公司收到某平台净转入的金额为558万，这给裁判者的印象就是Z公司的非法获利为558万。但是，鉴定机构并没有审计资金的去向，实际上该案中大部分的资金均返还给代理商，Z公司自身并没有获得实际利益。以上的鉴定意见就存在“不准确”、“不完整”的问题，笔者在审查起诉阶段就向案件承办检察官提出来，最后检察官采纳了相关意见，要求侦查机关重新进行鉴定。
4.相关性审查
鉴定意见作为全案证据中的一类证据，往往是间接证据，需要考虑是否可以与其他证据形成证据链以证明指控犯罪事实成立，因此，需要评判鉴定意见是否相关以及相关性的大小。例如，笔者经办的走私犀牛角案件中，控方指控当事人涉嫌走私犀牛角原角（即没有经过任何加工），依据是微信聊天记录中的照片及对账单，侦查机关在当事人家中并未找到与微信聊天记录中一致的原角，但是却将当事人家中的犀牛角工艺品全部查扣，并进行了相关鉴定，鉴定意见也证实这些工艺品确实属于犀牛角制品，后控方将这些制品认定为当事人涉嫌非法出售的物品。本案中，在没有其他证据的情况下，鉴定意见与出售犀牛角制品之间没有任何相关性。鉴定意见仅能证明家中的物品为犀牛角制品，但并不能证明犀牛角制品是本案的涉案物品。
（三）形式审查
1.鉴定机构的审查
关于鉴定机构的资质要求，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》中有明确的规定，例如，鉴定机构需省级人民政府司法行政部门登记、名册编制和公告，需有明确的的业务范围等。需要着重强调的是，要重点审查鉴定机构的鉴定事项有无超出其鉴定范围。例如，在上述走私象牙案件中，当时某鉴定机构负责的仅仅是物种鉴定，即鉴定涉案物品是否为现代象象牙制品，但是在该份鉴定意见中，鉴定机构还对涉案物品重量进行了说明（但没有称量过程说明），并依据重量对涉案物品的价值进行了计算。很明显，后两项内容已经超出了该鉴定机构的鉴定范围。
2.鉴定人的审查
同鉴定机构一致，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》中对于鉴定人也有明确的要求，例如，需具备高级专业技术职称、未受过刑事处罚等，且需省级人民政府司法行政部门登记、名册编制和公告。
3.鉴定文书的审查
鉴定文书往往有一些固定的格式内容和形式，例如，鉴定事由、委托人、鉴定过程、鉴定人需签字等，目前有一些主管机构对鉴定意见文书形式制定了范本，鉴定机构在出具相关的鉴定意见时，只要“照搬照抄”就可以。例如，《涉案文物鉴定评估管理办法》有两个附件，一是涉案文物鉴定评估委托书，二是涉案文物鉴定评估报告（格式文本），就对鉴定文书需包括哪些内容进行了明确规定。
三、鉴定意见质证的思维、方式和要点
（一）质证思维
笔者将鉴定意见的质证思维总结为“一个中心、两个基本点”，“一个中心”即“以辩护策略为中心”，所有的质证都是服务于辩护，脱离于辩护的质证不是质证，因此要避免出现质证意见与辩护策略背道而驰的局面。“两个基本点”即“务实思维”与“务虚思维”，本文重点讨论一下“两个基本点”。
1.务实思维
所谓务实思维，包含三个层次。首先，需要研判鉴定意见在全案证据是否属于关键证据，笔者从来不主张忽视其他证据而“死磕”鉴定意见的做法，有些案件鉴定意见并不是定案的核心证据，在此情况下，鉴定意见则不是庭审的重点，目标要聚焦核心证据。其次，对鉴定意见质证时需要找“硬伤”，指出鉴定意见的关键错误、明显矛盾、不可回避且无法解释的问题等，说服裁判者在下判时切实考虑辩护人提出的意见，在定罪或者量刑上做出对辩方有利的裁判。例如，针对某一司法会计鉴定意见，辩护人可以根据原始银行流水绘制出相应的资金流向图，用诉讼可视化的方式直观说明鉴定意见存在的问题。再次，也要注重鉴定意见对辩护的有利点，学会利用鉴定意见。例如，有些案件中，若会计鉴定意见有关于被告人违法所得意见，辩方可以利用违法所得数额说明被告人获利多寡，侧面印证其在案件主从犯地位。
2.务虚思维
所谓务虚思维，是指有些质证意见大概率不会被裁判者采纳，但基于为辩护服务的出发点，有时仍需要坚持提出。例如，当对鉴定人、鉴定机构、鉴定意见文书形式提出质证意见时，这时裁判者往往会提示辩护人尽量简短，或会直接打断，提醒辩护人不要再继续，这就侧面反映出裁判者往往“重实质、轻程序”。辩护人可以根据庭审情况决定是否需要坚持发表意见。当然，要注意时间分配和把握详略程度，如庭审时间的确有限，也可以采取庭审说要点、庭后以书面详述的方式进行补充。
（二）质证方式
1.自质方式
自质方式包括三项内容：一是自行发表质证意见，包括辩护人与被告人发表质证意见。由于辩护人可能不是某一行业的专家，在形成自己的质证意见时，可以向有关专家进行咨询，如果将来法庭同意专家辅助人出庭，那是最好，如果法庭持否定态度，则辩护人也可以在此基础上形成自己的质证意见。二是自行委托鉴定。虽然目前刑诉法仍然没有赋予辩护人委托鉴定的法定权利，陈瑞华教授也曾经提到：“中国司法鉴定的启动方式，决定了被告人、辩护律师很难获得独立委托鉴定人的机会。无论是在审判前程序还是在法庭审理阶段，被告人、辩护律师在自行委托专家制作鉴定意见方面还是很难得到检察机关和法院的支持。他们即便自行委托专家提供了一份鉴定意见，检察机关和法院也往往不予采纳。”[3]但是，通过自行委托鉴定，可以帮助辩护人更加清楚地了解案件事实，增强辩护信心。同时，虽然裁判者有可能在合法性上不予认可，但也足可以撼动其内心确认，达到在自由裁量范围内从轻处罚的目的。例如，在笔者经办的一起非吸案件中，笔者对一份关键文件上的假公章委托鉴定，以证明该份文件的公章不是公司的真公章，由此说明该文件导致的数千万的非吸金额与公司的实际控制人没有关联。虽然法庭最后没有认可该份鉴定的合法性，但是根据其他证据减掉了该部分非吸金额。三是自行提供辩方证据，若辩方可以搜集到相反证据直接推翻鉴定意见，达到裁判者不采信鉴定意见的目的，则是最有力的方式。
2.他质方式
所谓他质方式，就是利用好“鉴定人出庭制度”与“专家辅助人制度”。辩护人需掌握“申请的艺术”，同时使用好两项制度的相关规则，具体可见《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》。总之，使“他质”成为辩护人最有力的助攻。
（三）辩护人质证的要点
辩护人对质证意见的质证，还是应该围绕一般的质证规则进行，紧紧围绕的“两力、三性”，即鉴定意见的证据能力与证明力，相对应的是鉴定意见的合法性、真实性与关联性。
1.证据能力
证据能力考察的是证据的“合法性”，就鉴定意见而言，应从主体合法性（鉴定人及鉴定机构合法性）、鉴定文书合法性、采信合法性进行考察，前两项在前文中已经进行了说明，关于采信的合法性，是指诉讼证据必须经过法定质证且查证属实后才可以成为定案证据。例如，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。
2.证明力
证明力考察的是证据的“真实性”与“关联性”，两者相比较，真实性为基础，确定鉴定意见真实性无误后，方才考虑鉴定意见的关联性。在真实性方面，需要考虑鉴定对象是否与检材一致以及鉴定本身内容是否存在错误。例如，经过司法会计鉴定，通过对案件中的银行流水进行横向对比，发现鉴定意见本身就是不真实的。在关联性方面，需要考虑鉴定意见对被告人最后定罪量刑的影响，分为积极的关联性、消极的关联性和彻底的无关联性，例如在非吸案件中，鉴定出的非吸金额越大，则对相关被告人的不利影响越大，称为积极的关联性，反之称为消极的关联性。当然有一种例外，鉴定意见与指控的事实没有任何关联性，例如上文中走私犀牛角的案例，鉴定意见仅能证明家中的物品为犀牛角制品，在没有其他证据相互印证的情况下，但并不能证明犀牛角制品是用来出售的。
理论上，证据能力是一个法律问题，相关规定比较明确。证明力是一个经验问题，没有明确的界限，辩护人要想说服合议庭，将面临更大的困难。实践中，由于“轻程序、重实体”，裁判者往往更注重证明力，这无疑进一步加大了辩护人质证的难度。
综上所述，相对于其他证据来说，鉴定意见的质证技术要求更高，辩护人不仅要对法律问题精通，同时还得深入了解案件所涉行业的专业知识、惯例规则和发展现状。当然，随着我国司法制度的改革以及科学技术的快速发展，辩护人对鉴定意见的质证也有越来越多的抓手，通过质证使法庭查清案件事实、准确适用法律、作出公正裁判，乃是辩护人追求的终极目标。
[1]陈瑞华：《刑事证据法》（第三版），北京大学出版社，第307页。
[2]刘静坤，《证据审查规则与分析方法》，法律出版社，第161页。
[3]陈瑞华：《刑事证据法》（第三版），北京大学出版社，第312-313页。
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