转自：悄悄法律人
来源：刘哲说法
作者：刘哲
随着认罪认罚的深入进行，我们对“认罪”“认罚”这些概念理解得越来越深入了。尤其是在经济案件中，我们将追赃挽损也作为一项重点工作，把退赃退赔作为考察悔罪态度，从而判定认罚态度的一个参考因素。
这样以来，一方面嫌疑人、被告人可以获得从宽的实惠，被害方也可以获得经济补偿的实惠，案件处理的效果就比较好，被害人对认罪认罚的认可度也比较大。
但是实践中，还是有这样一种情况就是量刑建议这些都是认的，但是退赔没有完成。
当然这里边的原因很复杂，有时候是被害方狮子大张口，所要求的赔偿数额嫌疑人承受不起，而嫌疑人所能够提供的赔偿数额，被害方看不上，拒不接受，这种情况显然悔罪态度有问题。
还有一种情况是嫌疑人确实没钱，也可能是挥霍了，同时经济条件特别差，连合理的赔偿数额也拿出来，除非让家里人倾家荡产、大量举债，否则不可能拿得出钱，而嫌疑人也不想连累家里人。所以即使家里人提出来大量举债来赔偿的动议，也会被嫌疑人否决。而且从法律责任来说，家人也没有任何义务来这么做，也不能说嫌疑人家里人不去借钱赔偿，就说明嫌疑人悔罪态度不好，这个也不好这么说，只能说是无力赔偿。
最后一种情况是有一定争议的，那就是我们感觉嫌疑人应该有一定经济条件，至少他家里人可能有一定经济条件，但是以种种理由不赔偿，或者赔偿很少。但是这些理由可能是自己没有钱，家里人的钱是家里人的，这个也确实有一定道理，主要是家里人的财产是否是其通过非法财产转移过去的，这个也说不清楚。
事实上，这些嫌疑人的自身真实的经济状况，我们也很难完全查清，只能是凭直觉、感觉，觉得拿出赔偿来的钱太少了。
在这里基础上，一是我们能不能就判定其是有能力赔偿而拒不赔偿；二是即使有能力赔偿拒不赔偿，能不能就说其属于“不认罚”，赔偿和认罚到底是一个什么样的关系？
第一个问题，我想还是要讲求一个证据，至少应该对其经济状况进行一个充分调查评估的基础上再来判断其是否有经济能力，否则那就相当于单纯的主观判断。当然这还只是一个证据问题。
但是最难回答的就是，赔偿与认罚的关系。
实践中，确实有因为拒不赔偿，就否定其认罚态度的情况。当然也有没有否定其认罚态度，但在从宽幅度上予以慎重考虑的情况。
到底哪一个处理方式更加合适需要我们仔细研究。
搞清楚这个问题，我们还是要回到刑事诉讼法的条文中来理解。刑事诉讼法第15条明确规定：犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。
可见“认罚”的本质含义其实是“接受处罚”。那么什么是接受处罚？
两高三部发布的关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见中第7条第1款进一步予以了明确，认罪认罚从宽制度中的“认罚”，是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。“认罚”，在侦查阶段表现为表示愿意接受处罚；在审查起诉阶段表现为接受人民检察院拟作出的起诉或不起诉决定，认可人民检察院的量刑建议，签署认罪认罚具结书；在审判阶段表现为当庭确认自愿签署具结书，愿意接受刑罚处罚。
由此可见，这个“接受处罚”本质是还是接受刑罚。这个刑罚自然包括主刑、附加刑以及刑罚的执行方式。
而赔偿是否属于刑罚呢？
根据刑法第36条第1款的规定，由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
可见，赔偿经济损失虽然也是一项重要的义务，但是被排除在刑事处罚之外。
根据刑法第37条的规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
学者据此将赔偿损失总结为非刑罚处置措施之一。
既然刑事诉讼法所明确规定的“认罚”为接受处罚，两高三部的意见进一步明确为刑罚处罚。那作为赔偿损失的非刑罚处罚措施就不应当成为判定是否属于“认罚”的定性依据。
但是由于赔偿可以体现悔罪态度，倒是可以将赔偿损失的履行情况作为判定“认罚”程度的定量依据。
也就是是否履行赔偿以及赔偿是否到位的问题只是一个“认罚”态度好坏的问题，而不是一个是否“认罚”的问题。
认罪认罚指导意见也要求，应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现。犯罪嫌疑人、被告人虽然表示“认罚”，却暗中串供、干扰证人作证、毁灭、伪造证据或者隐匿、转移财产，有赔偿能力而不赔偿损失，则不能适用认罪认罚从宽制度。
其中“暗中串供、干扰证人作证、毁灭、伪造证据”目的是在破坏诉讼进行顺利进行，从而干扰定罪活动，显然是不想真心实意的接受刑罚。“隐匿、转移财产”也是通过主动作为的方式使得最终判定的“罚金刑”无法执行。
“有赔偿能力而不赔偿损失”只是消极不去履行非刑罚处置措施，并不是主动的破坏。因为如果其有财产罚金刑的执行可以直接通过扣押、冻结、划拨的方式处置。
在判决之前的赔偿往往有一个主动协商，积极履行的问题，事实上很多时候都要仰赖家人帮助协调筹措，事实上很多时候其实用以赔偿的资金并非是嫌疑人的赃款所得，而家人变卖家产，包括唯一的自有住房，甚至举债所得。这主要是因为损失和所得非对称性造成的，也就是被害人损失非常大，但是嫌疑人并未得到那么多，很多都通过犯罪过程损耗掉了。
另外还有一个分赃不均匀性，主犯往往拿大头，但是要么是跑掉了，要么是到案了，但是赔偿的也不多。这就导致需要赔偿的缺口很大，被害人很不满意，司法机关就希望其他同案犯也能尽量多赔一点，好让被害方满意，从而息诉罢访。
但是同案犯往往到处就没有分到多少钱，但是由于共同犯罪全部责任，对很大的一笔犯罪数额都要承担责任，也就是要履行赔偿的连带责任。但是当初就没拿到多少钱，现在有什么财产来赔这么多钱，因此无论从能力和意愿上都没有那么强。
这个有时候就被批评为悔罪态度不好，即使接受量刑建议，接受刑罚处罚也被否定“认罚”态度，从而被“不适用认罚认罚从宽制度”。
事实上，这是一种比较机械的做法，这里边所谓的“不使用认罪认罚从宽制度”，实际上指的是“不从宽”。
因为“认罪”是客观的，自愿接受刑罚处罚也是客观，“认罪认罚”的态度是不容否定的。只是由于其悔罪态度一般而不从宽而已，因为根据刑事诉讼法的规定，认罪认罚本来也只是可以从宽，考虑到这种具体情况在量刑建议上不从宽也可以理解。但是据此否定“认罚”态度是不妥当的。
因为根据前文的分析，这个“认罚”只是的是“刑罚”，不能将非刑罚处置措施混同于刑罚让嫌疑人、被告人接受。
其实在判决之前这个赔偿数额具有很大的不确定性，很多时候被害人的赔偿要求也具有不合理性，这种不确定、不合理的东西怎么能当作刑罚对待呢？还要求嫌疑人一定认。
而且即使单纯从有能力赔偿而不赔偿这个悔罪态度上来考量，也不能过分的苛求嫌疑人一定要超越自己实际非法所得而大幅度赔偿才叫悔罪态度好，或者达到认罚的程度，只要嫌疑人达到将全部违法所得退还的标准，就应该可以拿到及格分，就应该叫悔罪态度较好。如果能够更多的赔偿自然更好，但是不能超额大幅度赔偿，不能就说悔罪态度不好。及时嫌疑人家里条件可以，也不能过度苛求你嫌疑人必须进行超额赔偿。如果不进行超额赔偿就说其是有能力赔偿而不赔偿，而否定其悔罪态度，进而否定其“认罚”态度。
也就是我们在判定“认罚”这个问题上，一方面要依法，要依据刑事诉讼法和刑法，而不能仅从司法解释的字面意义进行机械化的解释，还是要回到立法本意来理解，赔偿不属于“认罚”的定性事由；另一方面，赔偿作为“认罚”的定量事由，是衡量悔罪程度的一个指标，但是即使在悔罪程度的指标来判断，我们也要从合理的、公允的角度来考量，而不能过分苛责，对嫌疑人的赔偿能力和赔偿义务过分的夸大，法律不应强人所难。
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