转自：京都律师
作者：梁雅丽
【案例】某甲父母离异多年后，受其生父教唆，在其生父帮助下从其已再婚的生母家中偷出其生母的身份证和名下的房产证，并找她人冒充其母本人到公证处制做了给甲的授权委托书，通过中介公司把该房子卖给了某乙，办完了正式过户手续。随后，在某乙去收房时事情败露，卖房款已被某甲挥霍。
【问题】1.某甲构成何罪？2.应以何罪论处？3.甲母，某乙，中介公司，房管局，谁是直接被害人？4.该房屋交易是否有效？5.钱没了，卖房款损失的不利后果该由谁承担？
关于偷卖他人不动产的行为定性，在理论界和实务界都存在争议，争议焦点在于：擅自出售他人房产且第三人善意取得房屋所有权的情况下，擅自出售者构成诈骗罪还是盗窃罪。当然，在论证构成何种犯罪的过程中，需要解决的问题包括：（1）盗卖房产的情形中被害人如何确定；（2）不动产能否成为盗窃对象；（3）涉案房产及购房款如何处理。本次讨论的案例确实有真实的案例对应，并且在法院和检察院的权威刊物上都有过讨论且观点迥异，以下对三篇文章观点进行综述。
一、主张盗窃罪：被害人即原房产所有人，不动产可以成为盗窃对象，房产归善意第三人所有，购房款作为房产对价应退赔给原房产所有人（若不动产过户到行为人本人名下，则不存在善意第三人，应将房屋发还给被害人）
《人民法院报》2015年2月12日刊登了一篇文章《房屋等绝对不动产可成为盗窃罪的对象》，其中的案情与本次讨论案情主要情节基本一致，认为此类盗用房产证并擅自出售他人房产的行为构成盗窃罪。
【案情】陈某与崔某于2008年离婚后仍时常来往，户口也未分开。2013年底，陈某自购商品房一套，未入住。崔某得知后偷偷用假房产证换走真证，并找到长相酷似前妻的颜某，冒名补办了陈某的身份证，二人又领取了结婚证。之后，颜某继续假冒陈某公证委托崔某出售房产。2014年2月，凭借新结婚证、老户口本、公证委托书、房产证及冒领的身份证，崔某以140万元市场价将房屋过户给邵某。陈某缴纳物业费时，发现户名被更换，遂报案。
同样也是盗窃房产证，并使用虚假材料获得公证委托，进而将房屋盗卖获利。一种意见认为，崔某、颜某（统称为被告人）以非法占有为目的，秘密窃取他人房产，获益巨大，应以盗窃罪论处。另一种意见认为，房屋属于不动产，不能成为盗窃罪的对象，不构成盗窃罪，应构成诈骗罪。
该文作者赞同第一种观点，即构成盗窃罪。理由有三（同样可适用于前述案例）：
其一，诈骗罪是基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的侵财犯罪，通过“欺诈”使得被害人心甘情愿交付财物，也就是说，被害人对财物处分是知情且直接或间接同意的。而本案被害人自始至终对房产交易不知情，丧失财物占有违背了被害人的意志，符合盗窃罪构成要件。这里还要解决是否构成“三角诈骗”的问题。诈骗罪中陷入错误认识的“受骗人”和承受财产损失的“被害人”通常情况下是同一个人，即便存在不一致的情形，也就是“三角诈骗”，基于某种法律事实，受骗人享有处分被害人财产的权限或地位，比如店员对店内的商品、保姆对家中的财物。但不论哪种情形，陷入错误认识的都是有权处分人。而在讨论的案例中，被害人失去房产所有权，陷入错误认识的人却是公证处、房管局、中介公司以及买受人，而这些人对房产原本都不具有处分权。
其二，盗窃对象“公私财物”包括动产和不动产，刑法本身也没有将不动产明确排除在盗窃对象之外。从盗窃主观要素来看，非法占有目的本质上是指违背被害人的绝对意志，用犯罪手段破坏或排除被害人对财物的所有，包括丧失对物的占有、使用、收益和处分，以期达到他人财物转归行为人或第三人所有的目的。在理论上，可以结构化为排除意思和利用意思。
从不动产物权变动的规则来看，不动产物权实行登记要件主义，物权变动以登记为准，否则事实管领或控制都不产生法律效果，也就是说，在承认不动产可以成为盗窃罪对象的前提下，只要违背被害人意志使得行为人或第三人成为不动产登记簿上的权利人，或者让被害人失去对不动产所有权的主张，就可以成立对不动产的盗窃。而我国早已规定了善意取得制度，在《民法典》第311条也明确了善意取得对象包括动产和不动产。根据这一制度，善意第三人信赖不动产的登记表征而与具有伪装的无权处分人交易，尽管表征与实际权利不符，善意第三人仍然可以取得不动产所有权，而原所有权人丧失不动产所有权，只能向无处分权人请求损害赔偿。也就是说，基于不动产物权登记要件主义和善意取得制度，不动产所有权完全可能在违背原所有权人意志的情况下被秘密转移，导致原所有权人丧失不动产所有权。因此，不动产可以成为盗窃罪的对象。
其三，至于涉案房产和购房款的处理，在本次讨论的案例中，房产应归乙所有，同时购房款作为甲盗窃的不动产对价，应当返还给被害人甲母。
本案例中的甲和这个案例中的被告人都是以非法占有为目的，不仅秘密地将他人不动产转归第三人所有，还彻底排除了原产权人的追回权，符合盗窃罪的构成要件。这种盗房案件的手段往往更加隐蔽，因为用于实施犯罪的证件都来自有权国家机关制作或办法，被非法获取的是权利凭证，而这种权利凭证本身并非本案的犯罪对象，而是行为人用来处分不动产的权利外观。因此，偷房产证本身并不是盗窃罪，而是通过非法获取房产证并制造有权处分的外观，在违背原权利人意志（原权利人不知情）的情况下，实现房产交易变现的目的。也就是说，对房产证不论是偷来的还是骗来的，只要原权利人对行为人利用房产证进行房产交易不知情，则构成盗窃罪。支持这一点的可以参考，北京市一中院（2019）京01刑终466号《梅力盗窃二审刑事裁定书》，将骗取房产证后擅自卖房的行为认定为盗窃罪，并判处将涉案房屋发还给被害人（盗窃房屋过户到行为人本人名下，不存在善意第三人）。
二、认为以诈骗罪（合同诈骗罪）论处的两种情形
《中国检察官》杂志2018年第5期刊登了两篇文章，是针对同一个盗卖房屋的案例分析，其中一篇认为应以诈骗罪论处，一篇认为应以合同诈骗罪论处。这个案例与本次讨论的案例情节也基本一致。
【案情】2014年初，被告人张甲某因工作原因暂时借住在其姐张乙某所有的一套位于城区的闲置房（以下简称A房），张甲某欠于某60万元钱被于某不断追要，遂产生将A房卖掉还债的想法。张甲某将其姐放在A房床头柜内的房屋产权证和其姐的身份证复印件偷出，为防止张乙某发现，其又伪造了一本假房屋产权证放回A房床头柜里。张甲某在网上发布售卖A房的信息，买房人丁某通过中介与张甲某签订了房屋买卖合同。为了办理过户，张甲某又伪造了授权委托书和公证书，其使用真实的房屋产权证、身份证复印件和伪造的授权委托书、公证书，在房管局办理了A房过户登记手续，买房人丁某将购房款、过户登记费等共计59万元按照张甲某的指示直接打给了于某用于偿还张甲某个人债务。为防止张乙某发现A房已卖，张甲某又以每月1200元的租金租住在A房内。2016年9月，张乙某欲出售A房，在验房本时，发现自己手中的房屋产权证系伪造，而房屋已经被张甲某在2014年出售给了丁某。案发后，买房人丁某已将A房门锁全部更换。
一审检察院认为，姐姐张乙某是本案被害人，买房人丁某善意取得了A房，丁某不是被害人，诉讼中应该依法保障张乙某作为被害人的诉讼权利，59万元应该退赔给张乙某。一审法院认为，姐姐张乙某不是本案被害人，买房人丁某不能善意取得A房，且本案定性为诈骗罪，丁某冒用他人名义骗取钱款的对象是丁某，丁某是本案被害人，诉讼中应该依法保障丁某作为被害人的诉讼权利，59万元应该退赔给丁某。原一审法院以被告人张甲某犯诈骗罪判处其有期徒刑10年，并处罚金，责令张甲某将59万元退赔给丁某。判决宣告后，被告人张甲某未上诉，其姐张乙某不服判决，认为自己才是本案被害人但法院未保障自己的诉讼权利，申请原一审检察院提出抗诉。买房人丁某认为自己善意取得了A房，自己不是本案被害人，59万元不应该退赔给自己。原一审检察院以原审判决认定被害人不当以及违反法律规定的诉讼程序可能影响公正裁判为由提出抗诉。上一级检察院对抗诉予以支持，但认为应当定性为合同诈骗罪，且被害人应当系张乙某和丁某两个人，原审违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正裁判。
（一）构成诈骗罪（三角诈骗）（《擅自出售他人不动产行为的认定》）：被害人是原房产所有人，不动产不属于盗窃对象，房管局具有处分权
第一，对于不动产本身而不是相应租金或房款的转移占有行为，在没有司法解释或司法实践支撑的情况下，不宜认定为盗窃罪。
但显然，目前司法案例是认可不动产本身作为盗窃对象的，该理由不成立。
第二，在过户登记环节中张甲某所使用的虚构事实、隐瞒真相的手法较之窃取房产证的行为是核心，其中房管局具有处分权，在张甲某、房管局、张乙某三者之间成立三角诈骗。那么关键在于房管局是否具有处分权，该篇文章认为房管局具有处分权的理由在于：其一，基于不动产交付实行法定登记制度，房管局的登记行为具有使不动产所有权发生转移的法律效果；其二，根据《民法典》第212条，房管局作为登记机构对登记事项和材料真实性的审查是实质审查；其三，房管局的处分行为与诈骗罪中的“自愿处分”要件不矛盾，也就是认为房管局作为公权力机关也可以陷入错误认识而处分财产。因此，该篇文章认为，本案受骗人是房管局，被害人是张乙某，损失金额以房产市场价认定。
（二）以合同诈骗罪论处（《一起偷卖房产案争议焦点浅析及思考》）：被害人包括原房产所有人和买受人，其中对原房产所有人构成盗窃罪，对买受人构成诈骗罪与合同诈骗罪法条竞合以合同诈骗罪论处，整体评价属于同一行为侵犯两个被害人利益，盗窃罪与合同诈骗罪想象竞合以合同诈骗罪论处，故购房款退还给买受人，原房产所有人可就房产另行起诉
以“偷房产证、冒用他人名义、出售房屋变现获利”组合而成，但实质上是一个行为，应当以想象竞合犯对待，从一重罪论处即可。偷盗房产证转移登记房屋所有权的行为正是盗窃行为与合同诈骗行为的重合，该行为对原所有权人张乙某以及买房人丁某两个主体的财产法益同时造成了侵害，而财产法益属个人专有，盗窃罪与合同诈骗罪不可被其中任一罪名包容评价，对不同主体的财产法益造成侵害应当认定为存在两个法益侵害事实。在张甲某只实施了一个行为(盗窃行为与合同诈骗行为完全重合)，却侵害了不同主体的法益，触犯了数罪名的情况下，应认定为盗窃罪与合同诈骗罪的想象竞合犯，从一重罪论处。其中，三罪起刑点合同诈骗罪高于盗窃罪、诈骗罪，故应当以合同诈骗罪论处。
同时，该篇文章认为，本案存在两个被害人，包括房产原所有权人和买受人。不论是认为构成盗窃还是诈骗，行为直接导致的结果都是原所有权人张乙某丧失所有权，尽管张乙某有可能通过其他诉讼程序撤销房产登记，但该诉讼行为属于事后行为，不影响行为人构成财产犯罪。至于买受人也是被害人的理由在于，虽然从表面看丁某取得了房产并实际占有，但事实并非如此，丁某取得的是有重大瑕疵的产权，没有达到自己的交易目的，支付了对价而没有达到交易目的，属于合同诈骗罪的财产损失。该重大瑕疵主要体现在，依据《城市房屋权属登记管理办法》，“以虚报、瞒报房屋权属情况等非法手段获得房屋权属证书的，由登记机关收回其房屋权属证书或者公告其房屋权属证书作废”，由此可知，丁某实质上不符合我国物权法所规定的不动产善意取得条件，即其取得的过户登记一旦被撤销，所有权人张乙某就有权追回房屋。所以，张甲某通过窃取的房产证、伪造的委托书和公证书骗取了过户登记和买房人丁某的信任，致使丁某因受骗交付59万元的行为符合合同诈骗罪的犯罪构成，而刑事被害人就是钱款交付人丁某。
基于本案存在两个被害人，行为人违法所得的房款应当退赔给买受人，而作为原房产所有人应当对房产主张权利的，人民法院应明确告知其通过诉讼程序处理。
三、总结
1.不动产能否成为盗窃对象
不动产可以成为盗窃对象。一是“公私财物”并未将不动产排除在外。二是基于不动产物权登记要件主义和善意取得制度，不动产所有权完全可能在违背原所有权人意志的情况下被秘密转移到行为人或第三人，导致原所有权人丧失不动产所有权。
2.盗窃房屋的权利凭证之后对不同对象隐瞒真相、虚构事实欺骗的后续行为定性
对盗窃房屋权利凭证后续欺骗行为的定性是对此类案件罪名产生分歧的关键所在。
主张盗窃罪的观点认为，因不动产物权变动的特殊性，应以不动产登记过户为非法占有完成的时点，盗窃房屋权利凭证后通过欺骗手段完成不动产登记过户本质上就是打破原占有、建立新占有的过程，是盗窃行为的部分环节，不单独评价为诈骗。
主张诈骗罪（三角诈骗）的观点认为，房管局具有处分权，而行为人盗窃房屋权利凭证不单独构成犯罪，因利用盗取的房产证及造假材料欺骗房管局，导致房管局登记过户形成原产权人的财产损失。
主张合同诈骗罪论处的观点认为，盗窃房产证并贩卖房屋对原产权人成立盗窃罪，对买受人成立合同诈骗罪，二者想象竞合从一重罪。
理论观点（李永升，樊华中：《盗窃房屋行为的罪数剖析与构成要素证成》，《刑法论丛》2019年第3卷）：盗窃房屋的根基在于盗窃房屋的权利凭证，所有的后续行为均是为了实现房屋的现金价值，实现对权利凭证所载明的财产价值而已，可以事后不可罚理论解释。在盗窃他人房产权利凭证后并加以贩卖的行为中，行为人的主观罪过就在于实现他人财产的非法占有，而财产的非法占有则是通过对权利凭证登记背后的项下权利价值兑现。
个人认为，此类案件总体上赞同满足盗窃罪构成要件的观点，盗窃对象是不动产本身而非房产证。因为不动产物权变动方式的特殊性，盗取房产证以及后续的欺骗登记过户等行为都是为了实现打破原占有、建立新占有。因此，中间过程并不产生财产损失的结果，是在登记过户后，原产权人失去房屋所有权才产生财产犯罪的危害结果。有关事后不可罚理论在本次讨论的案例中并不适用，因为房产直接过户给了买受人，也就是在过户给买受人时盗窃行为才既遂，则既遂时点和销赃时点重叠在了一起，不存在事后行为的空间。如果房产先过户给行为人自己，此后再出售给他人，则出售属于事后不可罚行为。
3.盗骗房产权利凭证并贩卖房产的被害人如何确定
此类案件被害人如何确定，存在两种观点：若主张行为同时构成盗窃罪和合同诈骗罪，则被害人为原房产所有人和买受人；若主张行为仅构成盗窃罪或三角诈骗，买受人基于善意取得、物权公示等制度保障取得房产所有权实现交易目的不存在利益损失，被害人为原房产所有人。
理论观点（李永升，樊华中）：在盗窃房产案中，犯罪行为人盗取房产证、伪造身份证、授权书等犯罪行为，真正的产权人属于财物被窃主体，如果行为人将房屋贩卖成功，真正的产权人失去房产成为被害人。与行为人合同交易的第三人，虽然因行为人隐瞒了房屋产权的真实归属而被骗签订合同，属于欺骗行为的被害方，但可以依据善意取得、物权公示、表见代理等制度获得保障，并不会丧失利益。而如果将行为人盗取房产证、身份证等行为认定为诈骗或者合同诈骗，将交易方第三人作为被害人，则置真正权利人于不顾。
个人认为，根据刑法构成要件，结合法秩序统一性原理，买受人在民事法律关系中受到保护，且无需主动主张权利即已经获得房产所有权并实现了交易目的，故不存在财产损失。在司法实践中，如《中国检察官》选取的案例就显示，买受人也并不希望自己成为此类刑事案件的被害人，而是主张以善意第三人身份取得房产。就刑法意义上的财产犯罪来说，即便合同签订和履行过程中遭受欺骗，但也因未产生危害结果而不构成合同诈骗罪，且此处的欺诈行为完全可以作为盗窃不动产的过程行为被盗窃罪所吸收。而从被害人不知情这一点，即可肯定符合盗窃罪构成要件而不符合诈骗罪构成要件，且不论认为是盗窃还是三角诈骗，都认可原产权人是遭受财产损失的被害人。
4.涉案房产和购房款如何处理
主要有两种观点，认为构成盗窃罪，则涉案房产基于民事法律关系归属善意的买受人，原产权人获得房产对价（鉴定价值）。认为构成合同诈骗罪，则涉案房产过户登记可被撤销，则原产权人可以追回房产，购房款返还给买受人。
对房产和购房款的处理是将本案定性为盗窃罪的一大障碍。如果认为构成盗窃，盗窃对象是不动产，那么涉案房产应当作为赃物返还给被害人，这是刑事案件的处理逻辑。但如果认为盗窃罪的前提是认可善意取得制度，将房产所有权归属于善意的买受人，那么会发现，本文讨论的案例无法通过刑事追诉恢复财产秩序，也就是将房产返还给被害人，而被害人只能获得房产对价，实则并没有恢复房产本身对被害人而言的全部权利（居住、使用）。
但这并不影响此类案件以盗窃罪定性的结论。因为本文讨论的案例有一个特殊性在于，房产登记过户时没有过户在行为人名下，而是直接过户在买受人名下，这意味着既遂时点和销赃时点重合。而根据最高人民法院于2014年9月1日出台的司法解释《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》法释〔2014〕13号第11条第2款，“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。”由此看出在刑事案件的赃物追缴中也要适用善意取得的制度。也就是说，案例中直接过户给了善意第三人，则对房产本身无法追缴退还给被害人，而告知被害人通过诉讼程序处理，或者以房产对价款退赔给被害人。对此持一致观点的司法案例，有北京二中院（2019）京02刑初28号《孟宪超盗窃一审刑事判决书》，行为人通过窃取房产证等手段秘密将房屋过户到自己名下后以290万元价格出售给第三人，一审判决被告人构成盗窃罪，责令被告人退赔被害人386.6万元（鉴定价值）。
5.盗赃物能否适用善意取得制度
首先，民法典第312条仅规定了遗失物不适用善意取得制度，但未明确规定盗赃物能否适用。其次，《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定：“行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》法释〔2014〕13号第11条第2款，“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。”也就是说，刑法判断中的“善意取得”不完全依赖于民法的判断，只是存在“善意取得”情形的，刑事裁判不予追缴，因此，本案乙出于善意取得不动产，则刑事裁判不予追缴。至于涉案财物能否适用民法上的善意取得制度，则“通过诉讼程序处理”，也就是法院应当告知甲母通过民事诉讼另行解决。
最后，关于此类案件定性为诈骗罪还是盗窃罪，不论是理论还是实务都有充分的理由各自为营，有较大的讨论空间。本文以综述为主，以期展示不同观点的论证过程。总体来看，证成诈骗罪（三角诈骗）的障碍较少，只需论证房管局可以作为诈骗罪中的“受骗人”即可，且三角诈骗无需被害人对财产处分知情；证成盗窃罪的障碍较多，包括盗窃对象是否包括不动产、盗赃物能否适用善意取得制度、盗窃不动产何时既遂等问题都需要论证，但也可以自圆其说，且司法实践对此予以认可。争议关键在于对法律如何解释，对理论如何理解，相信真理永远是越辩越明的。
参考文献
1.黄旭东、刘干：《房屋等绝对不动产可成为盗窃罪的对象》，载《人民法院报》2015年2月12日第007版
2.周子简、沈怿昕：《擅自出售他人不动产行为的认定》，《中国检察官》2018年第5期
3.赵昊宏：《一起偷卖房产案争议焦点浅析及思考》，《中国检察官》2018年第5期
4.李永升、樊华中：《盗窃房屋行为的罪数剖析与构成要素证成》，《刑法论丛》2019年第3卷
5.北京市门头沟区人民法院（2019）京0109刑初8号《梅力盗窃一审刑事判决书》
6.北京市第一中级人民法院（2019）京01刑终466号《梅力盗窃二审刑事裁定书》
7.北京市第二中级人民法院（2019）京02刑初28号《孟宪超盗窃一审刑事判决书》
8.马鞍山市中级人民法院（2014）马刑终字第00134号《董化魁、童某诈骗罪二审刑事裁定书》
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