转自：尚权刑辩
来源：检察日报
作者：郝 川 西南大学法学院教授
左智鸣 西南大学法学院硕士研究生
正当防卫作为刑法规范中的出罪事由，是关涉公民个人权利和刑法认同的重要理论问题。伴随着系列指导性案例及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（下称《指导意见》）的出台，我国司法实务对正当防卫的态度从消极理解转向积极评价，正当防卫的认定无疑呈现出一种令人欣喜的扩张趋势。
此次《指导意见》充分吸收刑法学界对正当防卫研究的理论成果，主要从起因要件、时间要件、对象要件、意图要件和限度要件五个方面对正当防卫条款予以深度解释，目的在于建立起如同犯罪构成要件般的法律模型以提升正当防卫法律条文的直接观感。实际上，我国司法实务本就倾向于“贴标签式”的事实判断，在刑事个案的裁判中偏爱兼具便捷性和操作性的认定模式，而《指导意见》恰好顺应了司法实践的惯常做法。但是，正当防卫成立要件是司法适用的指引而非全部，既要充分肯定其对于实务人员正确认识正当防卫条款所发挥的积极作用，也需警惕正当防卫司法判断的教条化与固定化。正当防卫的司法判断并非生搬硬套的条件比对，也非对涉案防卫者所进行的简单“资格审查”，裁判者必须设身处地于防卫者所面临的现实情境之中，目光在侵害者和防卫者之间不断流转，通过一种整体性的思维模式与判断方法对防卫行为的正当性进行判断。
正确认识涉正当防卫案件中侵害者与防卫者的必然联系
一方面，正当防卫的本质决定了对正当防卫的判断需同时兼顾防卫者与侵害者。正当防卫的成立要件看似是对当事人能否发动正当防卫的“资格审查”，但仅关注于防卫者的做法与正当防卫的基本理念背道而驰。正当防卫本质上是一种互动型的出罪事由，正当防卫是侵害者与防卫者共同作用力的结果，如若没有现实存在的不法侵害，单纯的加害行为将受到刑法规范的否定评价。不法侵害的存在是防卫权成立的先决条件，故对正当防卫的判断无法割裂侵害者与防卫者的密切联系。在具体个案中，倘若忽视侵害者及侵害行为对防卫者造成的影响，则必然使正当防卫的司法认定出现偏误。
另一方面，防卫者与侵害者的辩证关系直接影响正当防卫的成立与否。过往司法实践中，防卫行为的强度和结果在正当防卫的认定中具有决定性的影响作用，与侵害者相关的部分事实因素却未能走入裁判者的审查视野中。正当防卫制度是刑法规范基于公平正义理念在防卫者与侵害者之间进行的一种平衡，以期最大限度地实现刑法解释与民众道德情感的协调与融合。在处理具体案件时，裁判者容易忽视侵害行为与防卫行为的辩证关系，不当放大个体事实因素对正当防卫判断的影响力。尤其在侵害者死亡或防卫者激烈反击的案件中，异常事实因素的出现往往直接阻断了正当防卫的成立。例如：在“邓玉娇案”中，邓玉娇在遭受邓某、黄某二人的不法侵害后实施反击行为，造成了一死一伤的防卫后果。倘若完全将目光聚焦于邓玉娇反击行为所造成的死伤结果，本案裁判则不免落入“唯结果论”的窠臼之中，而唯有将防卫行为与不法侵害相联系，才能对邓玉娇的行为进行定性。因此，在检验行为正当性的过程中，司法人员必须充分结合侵害者的不法行为对防卫行为进行整体性评价，才能得出契合案件实情的裁判结果。
综上，防卫行为的正当性实际上取决于反击行为与侵害行为的相当性判断。虽然在正当防卫理论中二者的密切联系成为普遍常识，但却在司法实务的裁判中容易遭到忽视。除了将司法实务中长期存在的“唯结果论”倾向归因于结果无价值在我国理论界的强势兴起外，还应注意到：司法机关在认定正当防卫时不当割裂不法侵害和防卫行为的紧密关系，而仅通过考察防卫行为或不法侵害单个方面便直接对防卫行为的性质作出裁判。在被侵害者的反击行为系制止不法之必要时，法规范不应对这样的防卫行为施加任何束缚。
正当防卫的判断应“重整体评价，轻要件判断”
其一，正当防卫的判断需具备“逆构成要件”思维。正当防卫的成立与犯罪构成的判断存在区别：根据罪刑法定原则的要求，入罪必须将案件事实涵摄于构成要件之中，以确定行为是否构成犯罪；而对行为正当性的考察追求对案件事实的整体把握，仅靠抽象的成立要件容易局限裁判者的判断思维，无法使其对案件事实产生充分认知。因此，司法实务不应将理论通说的成立要件奉为圭臬，而应保持正当防卫成立要件的开放性，尽力运用多元化的信息载体对案件事实进行还原，通过社会一般人的视角设身处地地考察防卫行为的正当性，并以此作出符合自身理性的公正裁判。
其二，细节事实往往成为决定防卫行为性质的关键因素。在涉正当防卫案件中，防卫人的主观意识与客观行为受到多方因素的影响，这些事实因素有时无法在成立要件中得到充分展示。我国司法机关在判断正当防卫案件时习惯性地将成立要件语义范围外的事实情节予以排除，忽视了个别细节对防卫者或防卫行为所造成的重大影响。事实上，静态组合的成立要件尽管更具操作性，但却因过于封闭而阻碍了法官对案件事实的全面认知与充分评价，使行为违法性的检验和论证变得困难。成立要件是人造的技术方法，单纯通过人造概念去解释自然状态下的本能反应是远远不够的，朴素的自然权利观和基本的正义理念在正当防卫的判断中需发挥重要作用。
其三，正当防卫判断的关键在于情景式的现场还原，而非条件解构般的事后推断。司法裁判者在处理正当防卫案件时，需在方法论层面彻底填堵“唯结果论”的存在空间，明确正当防卫成立要件的导向性作用，通过整体性的判断方法认定正当防卫的成立与否。
以“于海明案”为例，于海明的反击行为在事实层面由数行为构成，刘海龙在击打过程中长刀甩脱，于海明先是夺起长刀对刘海龙进行反击，在7秒内连续砍刺刘海龙。刘海龙受伤后跑向宝马轿车，于海明再次甩出长刀，后又捡起长刀继续追砍。在刘海龙受伤跑向宝马轿车过程中于海明的追砍行为成为司法认定的难点，实务界和理论界争议的焦点在于：于海明夺刀进行反击导致刘海龙第一次倒地时，不法侵害是否已经结束？笔者认为，不能简单通过事实描述对不法侵害的持续时间进行判断，尽管于海明夺刀并砍击刘海龙的短暂时点内，其在双方力量对比中占据优势地位，但正当防卫所面对的并非一个陡然出现的不法侵害，现实存在的不法侵害同样不应理解为一个时点，而是一个过程。以一个社会一般人的视角设身处地于本案中，案发伊始刘海龙回车取刀砍击行为具有重大法益侵害的风险，故其在受伤后再次跑向轿车的行为无疑让当事人深感法益侵害的危险再次陡然上升。在这样的情境下，对防卫时间的考察倘若仅参照于不法侵害的持续时间将变得毫无意义，个案中不法侵害的强度、侵害者与危险源的关联（如于海明防卫案中刘海龙再次跑向轿车的行为）等复杂交织的事实因素都将影响防卫者对不法侵害现实性的认知。刑法规范必须允许防卫人在紧急状态下对侵害事实一定程度的误判，进而承认防卫时间和防卫空间之扩张的合理性。最高检在释明于海明案时同样侧重对防卫人利益的保护，充分肯定了整体判断和情景分析的重要作用。
综上所述，时代的发展往往伴随着社会的变迁，不同社会背景下的国家和公民赋予正当防卫制度不尽相同的期望。然而，来自任何单一因素认定正当防卫，都具有片面性，这种从局部而不是整体角度给正当防卫定位的做法，会严重压缩正当防卫的成立空间，这对于正当防卫司法实践而言将是灾难性的。
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