转自：京都律师
作者：田文昌
2021年6月8日，由蓟门智库主办，湖北襄大农牧集团股份有限公司和新疆百商投资集团有限公司协办的“经济犯罪案件中趋利性执法现象剖析及其法律规制”专题研讨会在京举行，中央财经大学法律援助中心主任李轩主持此次研讨会。
京都律师事务所名誉主任、中华全国律师协会刑事专业委员会主任田文昌律师出席并发表“经济犯罪中趋利性执法现象的成因分析与对策”主题演讲。
演讲内容如下：
经济犯罪案件中趋利性执法现象很严重，存在时间很长，很难说清楚，今天我谈谈我掌握的一些情况和看法，和大家一起分享讨论。
这个问题怎么解决？难，但是也得解决，不解决以后问题更多。我认为这个问题如果不妥善解决的话，往小了说是司法公正问题，往大了说整个的法治环境都会有非常重大的负面影响。具体从几个方面来谈。
（一）趋利性执法乱象的根源
趋利性执法的现象非常严重并且普遍，大家都知道司法机关的乱收费现象、治安处罚乱罚款现象、办案机关的争夺管辖权、违反规定的异地抓捕、直接划扣冻结资金、侵吞应当返还财产等等，这些现象很多。甚至也涉及到律师了，大家可能很多人都遇到过办案机关找律师所要收缴律师费，这也是表现形式之一。为什么会出现这样严重而普遍的做法？根源在于经费的来源和经费的处置。最集中的一个问题是涉案财产和办案经费直接挂钩，案款提留，就是说你办了案件以后按照一定百分比可以部分返还作为你的办案经费，这个诱惑力非常大。另一方面，是司法和执法机关的经费受地方财政制约，这个问题从开始到现在一直都是这样。这两方面的问题直接导致了公检法三个机关，包括相关联机关，在办案当中为了解决经费不足，或者为了增加经费，为了解决奖金等一系列问题不择手段的直接原因。
（二）涉案财产处理政策演变：逐渐收紧
关于涉案财产处理，政策规定的情况如何？我查了一些资料，这里有个政策演变的过程，最早在1982年，财政部关于涉案财物的处理办法明确规定可以退库，财政部《关于追回赃款赃物的财物处理办法》、《关于罚没财物管理办法》这两个规定首次为罚没所得的财物作出规定，明确规定可以由财政机关核准后从入库的罚没所得中20%—30%以内退库。应该说82年这个规定开创了罚没款所得返还办案机关的先河。我国从1979年开始法治建设，1982年就有这样一项明确的规定，为什么有这样一个规定呢？也好理解，为了解决经费不足是个现实问题所以采取了这种变通方式。理由可以解释，但后果很严重。
鉴于这种方式逐渐发现了问题，从中央政策来讲，纠正的还不算太晚。1986年12月财政部颁发了《罚没财物和追回赃款赃物管理办法》，把原来的规定废止，重新规定追回赃款应上缴国库。这是一个重大改变。
1998年，中办和国务院又有一个通知，禁止乱收费、乱罚款，严格执行罚没款上缴的规定，也是禁止退库返还。
2012年，高法高检公安部安全部司法部人大常委会，五部一委《关于实施刑事诉讼法若干规定的规定》，再次对涉案财物加以明确规定必须一律上缴国库。但是该规定并未明确应当上缴的是中央国库还是地方国库，这里有一个空间，又引起争议，导致有些地方发生争夺涉案财物的问题。我在办案当中也发现，有些中央指定交办案件，指定管辖案件，A省的案件弄到B省去了，特大案件，结果罚没了很多的财物，A省的钱都跑到B省去了，导致很多争夺财产的纠纷发生。
2014年，人民法院第四个五年改革纲要又明确规定，严格收支两条线管理，地方各级法院收取的诉讼费、罚没财物以及追缴的赃款赃物一律上缴省级国库。2014年应当是一个比较大的改变，明确了上缴省级国库，这是一个进步，但是还没有上缴到中央，还属于地方。
2018年，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见通知》，这个通知进一步明确不允许退库，不允许返还。但我注意到还有一点空间，就是在第10条第二项规定的中央交办的案件，凡中央政法委指定地方异地查办的重、特大案件办案经费由中央财政保障，必要时可提前预拨办案经费，涉案财产上缴中央国库后，由中央政法委员会会同中央政法机关对承办案件单位办案经费提出意见，财政部通过转移支付，由地方财政部门将经费按实际支出拨付承办案件单位。我仔细看了一下有这样一个空间，必要时候可以提前预拨办案费，涉案财物上缴中央国库后再安排。也就是说中央先预拨了费用，涉案财物上缴以后中央再拿出一部分拨给你。实际这两个联系没有切断，先给你预支了，你交了财物以后，我再拿一部分给你，还是涉案财物挂钩，只要一挂钩，还没有彻底解决问题。
2020年，中央的《罚没财物管理办法》，这个规定非常明确的规定了不能挂钩、不能退库，这一点非常明确，非常重要。但有一条，有一部分是退回地方财政；有一部分是50%归中央国库，50%归地方管，还没有完全脱离地方财政的库。也就是说，一直到2020年有了这个明确规定，从中央政策上进一步收紧了做法，但是还是进入地方国库。
（三）现实中趋利性执法现象屡禁不止
从查到的中央政策规定的做法来看，从1982年到2020年，从政策上呈现出逐渐收紧状态，越来越明确。但现实怎么样？尽管文件这么规定，但是现实当中这种趋利性执法的现象仍然屡禁不止，甚至有的地方愈演愈烈，这个现象值得引起重视。
首先，我们看一个全国政协的调研报告（2009），报告显示：07年江苏省56个检察院年初就安排了案款上缴任务，有88个检察院在年底办案上缴返还款安排预算。2008年已下达预算的118个检察院中有5个省辖市检察院，44个县级检察院，共安排了1.04亿元的案款上缴返还指标。宁夏全区县公安局90%以上的公用经费保障都已上缴财政罚没款收入挂钩。另外，2008年3月9日，检察日报透露，2002—2006年，因公共财政对司法经费保障不足，罚没收入在司法经费保障所占比例达33.5%。这些情况虽然很不全面，但足以反映出来，虽然中央政策逐步的收紧，但是趋利性执法现象并没有得到遏制。
同时，我们大家也知道，特别是律师最清楚，我们在办案过程中都会遇到这种情况：公检法三家争夺涉案款项，各地区之间争夺涉案款项，应该返还的拒不返还，特别是有些案件明显的不应该定罪应当撤销，但由于涉及到巨额财产，就一定要把案件推进到底，不予撤案，目的就在财产。所以这个情况还是非常严重的。
（四）趋利性执法难以遏制的原因
这种情况为什么遏制不住？虽然中央在文件中一再收紧，也有各方努力，包括看到的资料显示司法机关也有一些文件下达，但为什么遏制不住？原因很多，我总结了一下，不一定全。
第一，1982年规定的后遗症还在。当时开了这样的头，形成一种思维惯性、行为惯性。既然这样做尝到甜头了，这种惯性推动了行为的延续。
第二，经费不足的现实需求，这是一个非常重大并且很重要的问题。我们虽然批评这种现象并呼吁遏制，但有现实问题，就是司法机关的经费供给确实严重不足。设身处地想，他们也没有办法。我查了一些数据，域外司法经费的配置跟我们差别非常大：首先，域外司法经费独立不受行政部门的控制。国外的规定基本都是司法机关的预算和行政部门没有关系，由司法机关独立掌握。其次，域外司法经费由中央或州政府，联邦州政府负责，不受地方权力的控制。英国、美国、德国、俄罗斯、印度、哈萨克斯坦很多国家普遍都是这样规定的。第三，域外司法经费比例在财政支出中比我们高很多。比如说英国公检法、监狱加起来的经费，04年的数据占中央政府全部支出8.3%；德国各洲的法院占全部预算3.5%；巴西法院占3.7%。单独就法院的经费统计了一下最低不少于2%，高的则达6%。而我们只占0.8%、0.9%，不到1%，比人家少一倍还多，这个比例相当低。
我们简单梳理一下出现趋利性执法这种现象的原因，根本问题集中在两点，围绕前面说过的问题，第一，涉案财产提留，办案经费和提留案款挂钩是趋利性执法的主要原因，这是根本问题。任何一个国家也不能允许这种涉案罚没资产和办案经费挂钩，这样挂钩了不得了，会产生可怕的后果。第二个原因是，经费受地方财政控制。任何一个国家也不应允许办案经费由地方财政来控制，这样做影响司法独立，助长地方保护主义，这是必然的结果。第三个原因是，司法经费不足。
（五）如何解决趋利性执法现象
案款提留与办案经费挂钩、经费受地方财政控制、司法经费不足。这种情况下，要想遏制确实很困难，这是个现实中的问题。如何解决？提出以下几个方面的建议：
第一，在立法层面强化救济措施。我举了那么多中央文件都有规定，但为什么遏制不住？这涉及到立法层面。大家都知道，我们国家立法有个很大的缺憾，就是缺乏救济条款，现在三令五申遏制趋利性执法，禁止案款提留，禁止挂钩。但挂了怎么办？没有办法。所以要彻底解决必须在立法层面上完善救济条款，必须有切实可行的处置方法，做到有效遏制。
第二，一定要所有涉案财产上缴中央财政。虽然我们不允许提留给办案机关，可是一旦返还给地方财政，地方财政还是可以不同程度、不同方式的将案款与办案经费挂钩，只不过比以前的对号入座变成了有一定灵活性而已。刚才我提到，后来上缴到省财政了，有了一定的控制，但是不到中央还是不行，必须到中央财政。
第三，办案经费应当由中央财政统一调拨。这个问题我提过很多年了，司法机关的办案经费如果跟地方挂钩，那就永远解决不了地方保护问题。人财物必须脱离地方控制，划归中央统一管理。这个问题还没有解决。
第四，适度加大司法经费的资源，满足需求，这是根本问题。如果这个问题不解决，就不能解决根本问题。
这几个问题确实有难度，强化立法救济措施，这个还不是太难，如果中央下决心，可以解决。但是涉案财物一律上缴中央财政，阻力肯定很大，现在我们的中央和地方财政关系本来就有一些矛盾。但是，在司法资源配置上，上缴中央财政的必要性远远超过了其它方面。涉及到司法公正，涉及到消除地方保护问题，涉及到地方政府和司法机关成为利益共同体的问题。
云南曲靖有一个案件，一个内蒙古的人被曲靖的人拉去存了高息存款。存款的时候，被银行行长等一帮人勾结起来骗了。怎么骗的？这些人用他的存单照片复制假存单质押贷款，炒股，还不上了。最后那个存款人发现存款有问题，就去找他们要求提前支取，被种种理由搪塞。最后一直拖到到期了，还是拿不出来，就在鄂尔多斯法院起诉了曲靖的银行。刚一起诉，曲靖公安局就把这个内蒙古的存款人给抓走了，把他判成了诈骗共犯。情况是，他分若干笔把钱存进去，对方说你每存一笔就把存单拍照片发给我，我好给你支付高息。但他们拿到这些存单的照片后就用照片制作了假存单。指控的理由就是存款人把存单给对方而让对方用他的名字造假，所以他是共犯，用这么荒唐的理由就把他判了。为什么把他判了？把他判了，他的这几千万存款就变成赃款收缴了，而银行就没有损失了。为了不退这笔钱，就把这个存款人判了六年，把被害人变成了犯罪人。这个案子，云南省检察院、云南省高院我都找了。云南省检察院明确提出来建议发回重审。拖了两年多才重审，在没有任何新证据，相反被告人都有新证据的情况下，仍然维持原判。到了二审，二审拖了半年多，结果还是维持。为什么？我后来一了解，银行的大股东就是当地政府。这个例子足以反映出司法机关的经费跟地方财政挂钩的严重后果。所以我说除了立法上完善救济措施的规定外，涉案款绝不能交地方，同时司法机关经费绝不能与地方挂钩，一定要中央统一划拨。我认为这两个问题应该解决，又肯定会受到地方的抵制。但这个问题如果不从根本上解决肯定不行。
最后一点，增加拨款数额。我们现在出现的趋利性执法问题，刚才说有一定的可理解之处，确实经费太紧张。当然，还存在经费浪费问题，不说别的，就说我们办案的卷宗，在国外的法庭有的案件都没有卷宗，当庭说，当庭解决。即使有卷宗的也没有那么多。我遇到的最多一个案件的卷宗有2000多本，而且不是共犯，就是一个经济案件。我就想一想，仅仅形成这2000本卷宗就得花费多少财力和人力？经费本来就不足，还这么浪费？所以，司法经费一方面需要增加，另一方面在使用上也要节约，这样才能解决问题。
趋利性执法现象确实存在，并且后果严重，解决的方式有，但阻力肯定很大。以上是我的一点思考，大家共同研究，希望通过我们的研究和呼吁对推动这个问题的彻底解决起到一点点作用，这也是大家的义务和责任。
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