转自：悄悄法律人
作者：清华大学法学院教授 张明楷
来源：《法学评论》2020年第3期
内容摘要
刑法第114条中的“危害公共安全”是对具体危险犯的表述，不应将“危害公共安全”变更表述为“足以危害公共安全”。虽然刑法分则第二章所保护的是公共安全，但对公共安全的具体内容应当分别根据刑法条文的具体规定予以确定。总的来说，公共安全是指不特定或者多数人的生命、身体等方面的安全，但刑法第114条所保护的只能是不特定且多数人的生命、身体的安全。其中的“不特定”并非指行为对象的不确定，而是指危险的不特定扩大。通常的高空抛物行为，不具有导致不特定或者多数人伤亡的具体危险，不能认定为以危险方法危害公共安全罪;在人员密集的场所实施高空抛物行为，虽然可能侵犯多数人的生命、身体，但由于不具有危险的不特定扩大的特点，也不应认定为以危险方法危害公共安全罪。对于高空抛物行为，应当根据具体情形分别认定为故意杀人、过失致人死亡、故意伤害、过失致人重伤、重大责任事故、故意毁坏财物、寻衅滋事等罪。
关键词
高空抛物 危害公共安全 以危险方法危害公共安全罪 故意杀人罪
一
问题何在?
最高人民法院2019年10月21日发布的《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》(以下简称《审理高空抛物意见》，指出了高空抛物行为的社会危害性(“损害人民群众人身、财产安全，极易造成人身伤亡和财产损失，引发社会矛盾纠纷”)，并对高空抛物行为的定罪量刑做出了相应规定。《审理高空抛物意见》强调要准确认定高空抛物犯罪。“对于高空抛物行为，应当根据行为人的动机、抛物场所、抛掷物的情况以及造成的后果等因素，全面考量行为的社会危害程度，准确判断行为性质，正确适用罪名，准确裁量刑罚。”与此同时，《审理高空抛物意见》还规定了相关罪名的具体适用，其中规定:“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第114条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚;致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第115条第一款的规定处罚。”
上述关于“准确认定高空抛物犯罪”的规定本身，当然是可取的;从字面上看，上述关于适用罪名的规定似乎也没有不当之处。但仔细思考就会发现，其中存在值得讨论的重要问题。
首先，刑法第114条的表述是:“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”其中的“危害公共安全”虽然不是指造成实害，但要求产生公共安全的具体危险(参见后述内容)。换言之，“危害公共安全”是指足以对公共安全产生实害。既然如此，《审理高空抛物意见》将刑法第114条要求的“危害公共安全”改为“足以危害公共安全”是否可能导致将具体危险犯降低为抽象危险犯，进而导致以危险方法危害公共安全罪的不当扩大?这涉及如何理解刑法第114条的“危害”公共安全的问题。
之所以提出这样的疑问，是因为从事实上看，司法解释(乃至规定条文)中就认定犯罪需要进行规范判断的要素(而非记述要素)，对下级司法机关的办案难以起到限定作用。例如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部2019年1月8日《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》规定:“乘客在公共交通工具行驶过程中，抢夺方向盘、变速杆等操纵装置，殴打、拉拽驾驶人员，或者有其他妨害安全驾驶行为，危害公共安全，尚未造成严重后果的，依照刑法第114条的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚;致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第115条第一款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”上述规定看似没有缺陷，因为除了要求行为人实施相关行为外，还要求“危害公共安全”。显然，这一要素当然应当像放火、决水、爆炸等行为一样，具有使不特定多数人的生命、身体产生实害的具体危险。[1]但是，在司法实践中，对驾驶人员实施暴力的行为，都在没有经过符合性判断的情况下就得出“危害公共安全”的结论，因而几乎无一例外地被认定为以危险方法危害公共安全罪，“危害公共安全”的要素事实上完全被取消。
例如，2018年11月6日14时40分许，被告人徐某乘坐公交车前往某地，当公交车行至某集团附近时，徐某要求司机胡某停车开门，胡某答复称公交公司有规定，非公交站台不能随便停车，拒绝了徐某的要求，并继续驾驶公交车在机动车道中间路段行驶。徐某随后冲到司机胡某旁边，大声斥责，同时推搡其胳膊，胡某当即采取紧急刹车措施，女乘客曹某见状起身欲上前劝阻，因刹车时的惯性从车厢中部冲到前部，摔倒在前排位置，致左肘关节、左腹部、左髂骨处软组织挫擦伤(轻微伤)。判决指出:“被告人徐某在公共汽车行驶过程中推搡驾驶人员，致一名乘客受伤，危及公共安全，其行为构成以危险方法危害公共安全罪。公诉机关指控的罪名成立......被告人徐某犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑三年。”[2]类似这样的判决并不少见。然而，从本案判决可以看出，司法机关没有对“危害公共安全”这一核心要素进行任何符合性的判断。换言之，“危害公共安全”这一规范要素完全被取消了。刑法规定的具体危险犯事实上成为抽象危险犯，这不单是扩大处罚范围的问题，而是会违反罪刑法定原则。[3]如果司法解释再将刑法规定的具体危险犯表述为抽象危险犯(将“危害公共安全”变更表述为“足以危害公共安全”)，就不只是下级司法机关违反罪刑法定原则，而是司法解释本身就违反了罪刑法定原则。
其次，高空抛物行为能否产生刑法第114条所要求的具体公共危险?倘若高空抛物行为一般不可能产生这样的具体公共危险，上述规定就是值得商榷的。例如，人们也可以这样表述:“故意盗窃公私财物，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第114条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚;致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第115条第一款的规定处罚。”从字面上看，上述表述也无缺陷。但问题是，盗窃行为能否危害公共安全?同样要追问的是，高空抛物行为能否危害公共安全?这涉及如何理解危害“公共安全”的问题。诚然，高空抛物中的极端情形也可能危害公共安全。例如，在楼下有很多人的场合，行为人从高空抛出大量物品的，可谓危害了公共安全。然而，现实生活中的绝大多数高空抛物案并非如此。即使高空抛物行为危害公共安全，但能否像放火、爆炸、决水那样危害公共安全，也不无疑问。如若现实生活中的绝大多数高空抛物案都不可能危害公共安全，或者即使危害公共安全也不可能与放火、爆炸、决水相当，那么，《审理高空抛物意见》会不会导致下级司法机关将没有危害公共安全的高空抛物行为认定为以危险方法危害公共安全罪?这也是值得重视的问题。
例如，蒋某因家庭矛盾与父母感情恶化，从父母家中搬出。2019年8月1日，蒋某声称要为外公外婆讨回公道，手持棒球棍来到父母家。没想到父母竟然更换了门锁，蒋某心中顿生怒火，联系了锁匠上门开锁。门锁落地，蒋某发现父母都在家中，双方遂发生了激烈的争吵。争执过程中，蒋某抡起手中的棒球棍对家中电器、窗户玻璃等一顿打砸，还将手边的平板电脑、手机、水果刀等物品扔出窗外。蒋某父母家住14楼，窗户下方是小区公共道路，蒋某扔出的部分物品砸落在小区公共道路上，还砸坏了楼下停放的三辆机动车，损失合计4293元(蒋某案)。人民法院认定蒋某的行为成立以危险方法危害公共安全罪，对其判处有期徒刑1年。[4]司法解释后的首例判决，[5]总是容易被其他司法机关效仿。但是，如果蒋某的行为不符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件，也不符合《审理高空抛物意见》的相关规定，法院却认定为以危险方法危害公共安全罪，当然是下级法院的问题;如若蒋某的行为不符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件，却符合《审理高空抛物意见》关于以危险方法危害公共安全罪定罪量刑的规定，则可能是《审理高空抛物意见》的问题。
最后，高空抛物行为存在不同的类型，既有日常生活中的高空抛物行为，也有生产作业过程中的高空抛物行为，高空抛物时下面既可能有人也可能没有人，既可能有个别人或者少数人，也可能有很多人，行为人所抛之物的种类与数量也各种各样。[6]除此之外，行为人既可能是故意也可能是过失，甚至可能是意外事件。所以，如何根据具体情况分别处理，也是本文要探讨的问题。
二
何谓“危害”公共安全?
如上所述，刑法第114条规定的犯罪要素是“危害公共安全”，而《审理高空抛物意见》表述的是“足以危害公共安全”。需要讨论的问题是，二者的含义是否相同?如何理解刑法第114条中的“危害”一词的含义?
首先，应当肯定的是，刑法第114条中的“危害”公共安全，并不是指对公共安全造成了实害。一方面，刑法第114条本身就有“尚未造成严重后果”的表述;另一方面，第115条明文规定:“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”这充分表明，刑法第114条规定的“危害”公共安全，并不是指对公共安全造成了实害。否则，就难以处理第114条与第115条之间的关系。诚然，对于造成了致人轻伤、一般财产损失之类的较轻实害的放火、爆炸等行为，也会适用刑法第114条的规定，但适用第114条并不以造成较轻实害为前提。
其次，可以肯定的是，刑法第114条中的“危害”公共安全，并不是只需要对公共安全造成抽象的危险。亦即，放火、爆炸、以危险方法危害公共安全等罪并不是抽象的公共危险犯。
第一，刑法分则条文只会对具体危险与实害做出表述，而不会对抽象危险做出表述。这是因为，抽象危险是立法者的判断，而不是司法者的判断。只要行为人实施了刑法分则所规定的类型化行为，就会产生抽象危险。[7]换言之，“抽象危险犯与具体危险犯之间并非代表个案中行为事实上危险程度的区别(并非具体危险犯行为的危险程度就是大于抽象危险犯的行为)，而是代表两种不同的立法形式而已。甚至在理念上，抽象危险犯正因为其典型之危险，所以立法者并未附加其他条件，以一定之行为要件直接确认其行为之危险性。相对的，立法者可能认为具体危险犯的行为本身还不足以代表典型的危险，所以附加‘致生危险’为确认其危险的客观要件。”[8]例如，刑法第127条第1款前段规定:“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，或者盗窃、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，处三年以上十年以下有期徒刑。”显然，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物是抽象危险犯，因为立法者根据枪支、弹药、爆炸物本身的特征、用途和一般生活经验，就得出了只要行为人盗窃、抢夺的是枪支、弹药、爆炸物就会产生公共危险的结论。[9]由于不需要司法工作人员的具体判断，所以不必有“危害公共安全”的表述。反之，由于毒害性、放射性、传染病病原体等物质的种类繁多、用途多样，盗窃、抢夺这些物质的行为并不当然产生公共危险，所以，立法者增加了“危害公共安全”的表述，于是，盗窃、抢夺危险物质罪就成为具体危险犯。基于同样的理由，刑法第114条关于“危害公共安全”的表述就是具体危险犯的表述，而不可能是抽象危险犯的表述。
第二，并不是只要有抽象危险，就能成立放火、爆炸、决水、投放危险物质等罪。不可否认的是，抽象危险有各种各样的含义或类型，有的抽象危险甚至等同于实害，只是无法证明而已。[10]但是，就同一构成要件行为对法益的侵犯而言，具体危险必然重于抽象危险，或者说具体危险的不法程度一定重于抽象危险。例如，就杀人行为而言，与致人死亡的抽象危险相比，具体危险意味着致人死亡的危险要严重得多。就放火、爆炸、决水、投放危险物质、以危险方法危害公共安全等罪而言，具体危险意味着对生命、身体等的危险要严重得多、紧迫得多。如果行为所产生的危险没有达到具体危险的程度，只是一种抽象危险，就不可能构成这些犯罪。例如，使对象物燃烧的行为常见于日常生活中。在有可燃物的地方抽烟就有发生火灾的抽象危险，但不可能直接成立放火罪。再如，爆炸的含义极为宽泛，点燃普通烟花爆竹，也可谓爆炸，但不可能成立爆炸罪。又如，危险物质的种类、用途多种多样，不可能因为投放了危险物质就当然成立投放危险物质罪。这些生活事实都表明，行为仅具有危害公共安全的抽象危险时，不可能成立放火、爆炸等罪。
诚然，国外刑法以及我国民国时期的刑法都有将放火罪规定为抽象危险犯的立法例，但这样的立法例都明文限定了放火对象;在放火对象没有限定的场合，则必然规定为具体危险犯。例如，日本刑法第108条规定:“放火烧毁现供人居住或者有人在内的建筑物、火车、电车、船舰或者矿井的，处死刑、无期或者五年以上惩役。”本条规定的是典型的抽象危险犯，[11]没有要求发生具体危险，而且法定刑较重，这是因为法条将放火对象限定为“现供人居住或者有人在内的建筑物”等。日本刑法第109条第1项规定:“放火烧毁现非供人居住并且无人在内的建筑物、船舰或者矿井的，处二年以上惩役。”本条规定的也是抽象的危险犯，这是因为根据生活经验，即使没有人在建筑物、船舰、矿井内，但只要对这样的对象物放火，就会危及对象物外的人员(包括施救人员)的生命、身体的安全，以及延烧至其他对象物的危险。[12]日本刑法第110条第1项规定:“放火烧毁前两条规定以外之物，因而发生公共危险的，处一年以上十年以下惩役。”这是因为，放火烧毁前两条规定以外之物，大多没有人在内，即使有人在内也可能是特定的个别人，通常并不危害公共安全，故必须以发生公共危险为限。[13]我国民国时期的刑法基本上也是这样规定的。[14]这样的规定表明，在放火对象没有限定的场合，放火行为并不一定产生公共危险，更不一定产生具体的公共危险。
我国现行刑法第114条没有限定放火、爆炸等行为的对象，如果认为第114条规定的是抽象的危险犯，只要客观行为属于“放火”“爆炸”“投放危险物质”就构成相应的犯罪，就必然导致一些日常生活行为或者故意毁坏财物的行为也构成放火、爆炸等罪，这显然不当。所以，不能认为刑法第114条规定的是抽象的公共危险犯。[15]
最后，必须肯定的是，刑法第114条中的“危害”公共安全，需要对公共安全造成具体的危险，亦即，放火罪、爆炸罪、以危险方法危害公共安全罪是具体的公共危险犯。前面的说明就足以证明这一点，下文从法条关系及内容的角度再作说明。
从法条关系来说，刑法第114条与第115条的关系，与刑法第116条、第117条、第118条与第119条的关系完全相同。
第116条规定的破坏交通工具罪与第117条规定的破坏交通设施罪，都要求“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”。这显然是对具体危险犯的表述。第118条规定的构成要件是:“破坏电力、燃气或者其他易燃易爆设备，危害公共安全”。这里的“危害”公共安全，显然与第116条、第117条的关于具体危险犯的表述是等同的含义，只是由于易燃易爆设备较多，而且易燃易爆设备与电力设备存在区别，所以难以详细描述破坏行为会给什么样的设备造成具体的公共危害，故采用“危害”公共安全的表述，而没有像第116条、第117条那样表述。换言之，第118条的“危害公共安全”的表述，与第116条、第117条“足以使......发生......危险”的表述是一个含义，即都是对具体危险犯的表述。
(1)如果认为第118条的“危害”公共安全是指抽象的公共危险，就不能说明第118条的法定刑为什么与第116条、第117条的法定刑完全相同。(2)如果认为第118条的“危害”公共安全是指抽象的公共危险，就不能说明为什么刑法第119条直接规定了危害公共安全的实害犯，而跳过了具体的危险犯。(3)如果认为第118条的“危害”公共安全是指抽象的公共危险，也不能说明为什么刑法将第116条、第117条、第118条的结果加重犯规定在同一个法条(第119条)中。显然，只有承认刑法第118条中的“危害公共安全”是对具体的公共危险犯的表述，才能使上述问题得以完全解决。
同样，刑法第114条也是因为对象的多样性、行为(罪名)的多样性，而无法像第116条、第117条那样表述具体危险，只能像第118条那样表述具体危险。所以，从法条关系上来看，第114条中的“危害公共安全”是对具体公共危险的表述。
从法条内容来看，放火、爆炸、投放危险物质等行为，与破坏交通工具、破坏交通设施行为的不法程度相当，相同的法定刑就说明了这一点。交通工具中通常有人，交通设施通常承载着交通工具，即便如此，刑法第116条、第117条也明文要求破坏行为产生具体的公共危险。既然如此，就没有理由仅要求第114条的行为只产生抽象的公共危险。
事实上，即使行为足以甚至已经造成他人死亡的实害，也可能并不成立放火、爆炸、投放危险物质等罪。例如，将危险物质投放在特定人的食物中，导致特定人死亡的，只能成立故意杀人罪，而不可能成立投放危险物质罪。外表上的放火行为完全可能只是故意杀人行为，如被害人在野外的简易房中休息时，行为人放火烧毁该简易房，而不可能引起周边的物体燃烧的，不可能成立放火罪。正因为如此，司法机关对刑法第114条规定的放火、爆炸、投放危险物质等罪的认定，会具体判断行为是否产生了具体的公共危险。
例如，马某等人先将停在某美食广场停车场的越野车砸坏，然后将点燃物扔进车内，致使该越野车燃烧毁损，被毁损的越野车价值33万余元。案发时该美食广场厨房墙上的一扇窗户被烧坏、玻璃被震碎，上面的一个路灯也被烧坏。法院之所以认定为放火罪，而不是认定为故意毁坏财物罪，是因为“涉案越野车被烧时，旁边停有其他汽车，西侧相隔0.4米有一南北向二层楼，底楼为太阳岛美食广场厨房、更衣室、仓库，二楼为棋牌室，东侧为太阳岛沐足房，北侧为太阳岛餐饮部”。[16]亦即，马某等人放火烧车的行为，会导致上述建筑物产生火灾，进而足以导致不特定的人或者多数人伤亡，形成了具体的公共危险，因而成立放火罪。
再如，最高人民法院2007年8月15日《关于审理破坏电力设备刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定:“盗窃电力设备，危害公共安全，但不构成盗窃罪的，以破坏电力设备罪定罪处罚;同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。盗窃电力设备，没有危及公共安全，但应当追究刑事责任的，可以根据案件的不同情况，按照盗窃罪等犯罪处理。”该解释第4条规定:“本解释所称电力设备，是指处于运行、应急等使用中的电力设备;已经通电使用，只是由于枯水季节或电力不足等原因暂停使用的电力设备;已经交付使用但尚未通电的电力设备。不包括尚未安装完毕，或者已经安装完毕但尚未交付使用的电力设备。”如此限定电力设备的范围，显然是为了将没有产生具体危险的情形排除在破坏电力设备罪之外。换言之，第3条所规定的“危害公共安全”与“危及公共安全”都是指行为对公共安全产生了具体危险。
总之，刑法第114条中的“危害公共安全”是对具体的公共危险犯的表述。因此，“危害公共安全”，是指足以给公众的生命、身体等造成实害的具体的公共危险，而不是指有可能造成公共危险。“可能造成实害”与“可能造成危险”、“造成实害的危险”与“造成危险的危险”存在明显的区别。一般来说，前者是具体危险，后者是抽象危险。例如，倘若认为具体危险犯与抽象危险犯的区别在于:前者的危险是作为结果的危险，后者的危险是行为的危险，[17]那么，“危害公共安全”就是指产生了危险结果，而“足以危害公共安全”只是存在行为的危险。如若认为侵害结果意味着发生实害，具体危险意味着侵害的可能性，抽象危险意味着具体的危险的可能性，[18]那么，“危害公共安全”就是指有侵害公共安全的可能，而“足以危害公共安全”则只是意味着有具体危险的可能性。总之，造成实害的具体危险与造成具体危险的危险并不是等同的，前者是具体危险，后者可能只是抽象危险。如果不对二者进行区分，必然导致定性错误。
例如，2007年6月的一天，被告人钟某伙同他人至苏州市虎丘区通安镇通浒路北侧，明知盗窃消防栓铜芯将使消防栓丧失功能，仍将路侧草坪上正在使用的25个消防栓铜芯(价值人民币1000元)窃走。2007年6月的一天，钟某伙同他人至苏州市虎丘区华通路、东唐路、中唐路、西唐路南段，将华通花园二区、三区交界路面上正在使用的22个消防栓铜芯(价值人民币880元)窃走。2007年6月至7月间，钟某伙同他人至苏州市虎丘区观山路、银燕路、石阳路、东金芝路、西金芝路附近路面，又将路侧正在使用的43个消防栓铜芯(价值人民币1720元)窃走(钟某案)。一审法院认为，“被告人钟某伙同他人盗窃数额较大的消防栓铜芯的行为，确已构成盗窃罪，但该行为又损坏了数十个正在使用中的消防栓，一旦发生火灾，则因消防水带与消防栓无法连接，而使消防栓内的水无法被引导，将导致因缺水使火灾无法及时扑灭。况且，被告人钟某等人因盗窃消防栓铜芯而损坏的消防栓数量大，涉及区域广，且在该区域内有大型的居民小区以及多家企业，被告人钟某的行为足以危及不特定多人的人身及重大财产的安全，具有危害公共安全的现实危险性。此外，被告人钟某的犯罪动机虽然只是为了非法占有消防栓铜芯，但其主观上对危害公共安全持放任的态度，根据主客观相一致的原则，被告人钟某盗窃消防栓铜芯的行为又已构成以危险方法危害公共安全罪。依据法条竞合的原则，对被告人钟某盗窃消防栓铜芯的行为应择一重罪即以危险方法危害公共安全罪定罪处刑”，于是判处被告人有期徒刑三年六个月。二审法院驳回上诉，维持原判。[19]
这一判决的思路显然是，正在使用中的消防栓，是保证相关区域发生火灾时，消防队能够使用以防止不特定人的生命、健康或重大公私财物遭受损失的公共设施。消防栓铜芯的缺失，使消防栓的功能丧失，被告人的行为具有危害公共安全的危险性，因而属于危害公共安全的犯罪。但是，在没有发生火灾的情况下，盗窃消防栓铜芯的行为，只能产生抽象危险，不可能产生具体危险;或者说，充其量只是“足以造成危险”，而不是“足以造成实害”。道理很简单，既然并不存在发生火灾的具体危险，破坏灭火工具的行为就还没有产生具体危险。从相关立法例就可以明确这一点。例如，日本刑法第108条规定了对现住建筑物等放火罪，其法定最高刑为死刑。第114条规定了妨害灭火罪:“发生火灾之际，隐藏或者损坏灭火用具，或者以其他方法妨害灭火的，处一年以上十年以下惩役。”韩国刑法第164条与第169条分别规定的对现住建筑物等放火罪与妨害消防罪，与日本刑法的规定基本相同。再如，民国1935年刑法第173条规定了对现住建筑物等放火罪，最高刑为无期徒刑。第182条规定:“于火灾、水灾之际，隐匿或损坏防御之器械或以其他方法妨害救火、防水者，处三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金。”台湾地区现行刑法第173条与第182条的规定，也大体如此。不难看出，在没有发生火灾之际，损坏灭火用具的行为，并不具有危害公共安全的具体危险，只具有抽象危险。正因为如此，在没有发生火灾之际，损坏灭火用具的行为，只能认定为故意毁坏财物罪。但上述判决显然没有正确区分“足以造成实害”与“足以造成危险”。
综上所述，刑法第114条的“危害公共安全”是指“足以给公众的生命、身体等造成实害”，而不是“足以给公众的生命、身体等造成危险”。所以，用“足以危害公共安全”替代“危害公共安全”，并不合适。或许有人会说，刑法第114条的“危害公共安全”虽然是指有造成实害的具体危险，但《审理高空抛物意见》中的“足以危害公共安全”也是指有造成实害的具体危险。可是，果真如此，作为司法解释，就没有必要修改刑法的表述。况且，《审理高空抛物意见》并没有说明“足以危害公共安全”中的“危害”是指实害。在一些下级司法机关原本就没有正确区分“足以造成实害”与“足以造成危险”的司法现状下，在下级司法机关没有充分理解和适用刑法第114条的“危害公共安全”的当下，更不宜将刑法第114条中的“危害公共安全”变更表述为“足以危害公共安全”。
前述蒋某案的判决书，在描述案情时指出蒋某的行为“严重危害公共安全”;在评价蒋某的行为时表述的是，蒋某的行为“虽未造成人身伤害或财产重大损失的严重后果，但足以危害公共安全，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪。”在反驳辩护人的观点时，使用的又是“(严重)危害公共安全”的表述。[20]这其实是没有正确区分具体危险犯与抽象危险犯的表现。事实上，检察院的指控与法院的判决都没有说明蒋某高空抛物时楼下有人，既然如此，就不能认为蒋某的行为产生了造成实害的具体危险。概言之，类似于蒋某案中的高空抛物行为，由于案发当时楼下没有行人，就没有足以“侵害”不特定或者多数人的生命、身体，只是足以“威胁”人的生命、身体(仅存在抽象的危险)，因而不能评价为刑法第114条的“危害公共安全”。
三
何谓“公共安全”?
何谓“公共安全”这一问题，包括三个方面的具体问题:其一是何谓“公共”?其二是何谓“安全”?与“安全”相对立的是“危险”，亦即，造成了公共危险就是危害了公共安全。其三，何谓刑法第114条的“公共安全”?换言之，能否认为，只要对多数人的生命、身体、财产等造成了具体危险，就构成以危险方法危害公共安全罪?对高空抛物案件如何处理，与对这三个问题的回答直接密切相关。
(一)何谓“公共”?
国外刑法理论上存在不同观点:第一种观点认为，公共危险是指对不特定人的生命、身体或者财产的危险;[21]第二种观点认为，不问是否特定，只要是对多数人的生命、身体或者财产的危险，就是公共危险;[22]第三种观点认为，公共危险是指对不特定并且多数人的生命、身体或者财产的危险;[23]第四种观点认为，公共危险是指对不特定或者多数人的生命、身体或财产的危险。[24]其中，第四种观点是刑法理论的通说。
我国刑法理论以往大多采取上述第三种观点，[25]但现在既有学者采取第三种观点，[26]也有学者采取第四种观点。[27]但是，“不特定多数人”的表述意味着特定的多数人的生命、健康等安全，以及不特定人的生命、健康等安全，都不是公共安全。这似乎缩小了危害公共安全罪的范围。
本文认为，作为刑法分则第二章“危害公共安全罪”(不限于刑法第114条规定的犯罪)的保护法益的公共安全中的“公共”，是指不特定或者多数人。因为危害公共安全罪，是以危害公众的生命、身体等为内容的犯罪，故应注重行为对“公众”利益的侵犯;刑法规定危害公共安全罪的目的，是将生命、身体等个人法益抽象为社会利益作为保护对象，故应当重视其社会性。“公众”与“社会性”要求重视量的“多数”。换言之，“多数”是“公共”概念的核心。“少数”的情形应当排除在外。但是，如果是“不特定的”，则意味着随时有向“多数”发展的现实可能性，会使多数成员遭受危险和侵害。因此，不特定或者多数人的生命、身体等安全，就是“公共”安全。
“多数人”不是可以用数字来确定的，行为使较多人(即使是特定的多数人)的生命、健康受到威胁时，应认为危害了公共安全。倘若行为仅侵犯了特定的少数人的生命、健康等法益，则不构成危害公共安全罪。例如，即使夜间的长途汽车上仅有特定的10人，行为人破坏了汽车的刹车系统，足以导致汽车倾覆的，也成立破坏交通工具罪。[28]
特别需要讨论的是如何理解“不特定”?在德国旧刑法时代，刑法理论上对“不特定”存在两种理解:一种理解是“危险化对象物的个性(individuell)的不特定”(以下简称“对象不确定性说”)。德国旧刑法第323条规定:“故意使船舶触礁或者沉没，并且因此对其他一人的生命产生危险的，处五年以上重惩役。”有学者(Hälschner)据此认为，行为人从窗户扔出一个木棒导致刚好偶然通过的一位行人具有受伤的可能性时，这位通行人是谁是不特定的，在这一点上就具有公共危险性。还有学者(Siebenhaar)指出，对个人的危险与对公共的危险不是对立的，公共危险包含对一个人的危险。另一种理解是“危险的不特定的扩大”(以下简称“危险不特定扩大说”)。如李斯特(Liszt)认为，放火、决水这种通过自然力的解放而形成的危险的扩大，是行为人不可能限定的，或者其扩大的范围是不能预测的。后一种学说得到了多数学者的赞成，成为德国旧刑法典制定后的通说。[29]
显然，“对象不确定性说”将“不特定”理解为“不确定是哪一个对象”，通俗一点说就是“谁碰到谁倒霉”的意思。据此，所有的高空抛物行为都构成公共危险犯。我国的司法实践中，有不少判决就是这样理解“不特定”的含义的。[30]但是，将“不特定”单纯理解为被害对象的事先不确定性，存在明显的缺陷。
第一，杀害或者伤害事先能确定是谁的一个人与事先不能确定是谁的一个人，法益侵害程度与行为性质完全相同，不管是采取事前判断的立场还是采取事后判断的立场，二者的法益侵害与行为性质不可能存在区别。例如，甲知道X要从自家楼下通过，将一个花盆扔下去，砸中X的头部，致X死亡。乙不知道谁会从自家楼下通过，将一个花盆扔下去，刚好砸中Y的头部，致Y死亡。在两种情形都是没有第三者在附近的情况下，甲乙的行为都只能侵害一个人的生命。即使有其他人在附近，花盆也不可能同时砸死多人。既然如此，就不可能认为甲乙的行为具有公共危险。
第二，如果将“不特定”理解为“不确定是哪一个对象”，那么，在行为人实施侵犯个人法益的犯罪时，只要存在择一的故意、概括的故意的情形，就成立危害公共安全的犯罪。例如，逃犯甲的手枪只有一发子弹，警察乙、丙在后面追捕，甲认识到回头射击只能打中一名警察，但不知道会打中谁。根据“对象不确定性说”，甲的行为也是危害公共安全的犯罪。又如，乙在电话亭里放置一小瓶加入了毒药的饮料，不知道谁会饮用。根据“对象不确定性说”，乙也成立危害公共安全的犯罪。再如，丙向一群人投掷一把刀，不确定该刀会导致一人还是几人伤亡。根据“对象不确定性说”，丙的行为也构成危害公共安全罪。然而，上述结论都不可能成立。换言之，对上述行为都只能认定为故意杀人罪或者故意伤害罪。
第三，或许有人以交通肇事等罪为例，证明“对象不确定性说”的合理性。例如，甲违反交通运输管理法规，长时间超速行驶，导致一名行人死亡。甲的行为在我国无疑成立交通肇事罪，而交通肇事罪属于危害公共安全罪，这似乎可以用“对象不确定性说”来说明。其实，甲长时间超速行驶的行为本身，就有导致多数人伤亡的具体危险，因而具有公共危险，任何一名行人死亡只不过是这种公共危险的征表。[31]换言之，当行为所具有的具体公共危险，现实化为对一名不确定的对象的实害时，不可能否认行为本身所具有的具体的公共危险。但是，通常的高空抛物行为，不可能存在导致多数人伤亡的具体危险，针对不确定的个别人产生的危险也不可能扩大，当然不能评价为公共危险。
正因为“对象不确定性说”存在明显的缺陷，本文采取“危险不特定扩大说”。所谓“不特定”，是指犯罪行为可能侵犯的对象和可能造成的结果事先无法确定，行为人对此既无法具体预料也难以实际控制，而且行为造成的危险或者侵害结果可能随时扩大或增加。换言之，“‘不特定’除了指具体侵害对象的不特定之外，还包括行为所可能侵害的人数即范围难以确定，从此意义上讲，‘不特定’随时有可能向‘多数’发展。”[32]只有这样理解“不特定”，才能符合“公共”的含义。
在高空抛物的场合，即使楼下有许多行人，但如果行为人仅抛出一个物品(如一块砖头、一部手机等)，只能表明侵害的对象和可能造成的结果事先无法确定，但不可能导致具体危险或侵害结果随时扩大或增加。同样，在楼下只有一二个人时，而行为人抛出诸多物品的，也只能导致确定的少数人伤亡，而不可能导致具体危险或侵害结果随时扩大或增加，故不能认定为危害公共安全罪。反过来说，高空抛物行为只有同时具备两个条件，才有可能危害公共安全:一是人员密集，二是抛物较多。[33]《审理高空抛物意见》规定:“具有下列情形之一的，应当从重处罚，一般不得适用缓刑:(1)多次实施的;(2)经劝阻仍继续实施的;(3)受过刑事处罚或者行政处罚后又实施的;(4)在人员密集场所实施的;(5)其他情节严重的情形。”然而，“在人员密集场所”只是构成危害公共安全罪的一个条件，如若行为在人员密集的场所仅抛下一块砖头或者一部手机，不可能危害公共安全。既然如此，将“在人员密集场所实施的”高空抛物行为，认定为从重处罚情节，就明显不当了。[34]
不仅如此，《审理高空抛物意见》还规定:“过失导致物品从高空坠落，致人死亡、重伤，符合刑法第二百三十三条、第二百三十五条规定的，依照过失致人死亡罪、过失致人重伤罪定罪处罚。”如果说故意实施的高空抛物行为成立以危险方法危害公共安全罪，那么，过失导致物品从高空坠落，致人死亡、重伤的，也应当成立过失以危险方法危害公共安全罪，否则就明显不协调。反过来可以说，既然对过失导致物品从高空坠落，致人死亡、重伤，要认定为过失致人死亡罪、过失致人重伤罪，就表明对相应的故意高空抛物行为认定为以危险方法危害公共安全罪是存在疑问的。
(二)何谓“安全”?
我国刑法理论的通说认为，公共安全是不特定(或者)多数人生命、身体或者重大公私财产的安全。但如上所述，通常的高空抛物行为不会导致不特定或者多数人的生命、身体与重大公私财物遭受损害，但会给一般人以不安全感。亦即，高空抛物行为让一般人认为自己在高楼旁的道路上行走不安全。于是产生了以下问题，一般人的安全感是否属于公共“安全”的范畴?
日本学者牧野英一曾经认为，即使放火行为所直接造成的被害法益是单一的个人法益，但由于火力的特殊性质，导致社会上人心惶惶，因而形成了公共危险，亦即，“引起一般人的不安全感”就危害了公共安全。小野清一郎指出，社会法益不是个人利益的算术性集合，而是超越个人人格的社会公共一般利益，是超越个人的普遍的共同生活的利益。作为公共危险犯的放火罪，应将“公共的平稳(静谧)”作为保护法益。[35]
本文也认为，公共安全包括公众生活的平稳与安宁。例如，刑法第124条规定的破坏广播电视设施、公用电信设施罪以及对应的过失犯罪，通常并不直接侵害和威胁人的生命、身体，而是扰乱了公众生活的平稳与安宁。在当今社会，如果某种行为使得多数人不能观看电视、不能使用电话，就会使公众生活陷入混乱。刑法第124条的规定，就是为了保护公众生活的平稳与安宁。刑法第114条、第115条所规定的犯罪，或许也能包括对公众生活的平稳与安宁的保护。例如，明知多数人的住房内无人，但放火烧毁多数人的住房的，也应认定为放火罪，因为这种行为严重侵害了多数人生活的平稳与安宁。[36]但是，本文不认可公共安全包括公众的安全感本身。
“‘法益’是从‘财产’、‘财物’派生出来的概念。盗窃等罪的对象是财物，并不是作为物体就具有价值，而是所有者或占有者在可以使用、收益、处分它的效用中承认其价值。同样，法益意味着与人和某种事物的联系。因此，要能够说是法益，必须具有经验上可能把握的实体，而且，该实体对人是有用的。可以说，法益概念在与人和事物相联系的同时，通过价值与事实的联系，给刑事立法提供价值的正当性与事实的基础。没有满足这种经验的现实性及其与人的关系性的要求的存在，不能说是刑法应当保护的法益，将其作为理由的刑事立法就不具有正当性。”[37]换言之，“若保护的对象抽象得无法让人把握，则该对象也不能被看做是法益。”[38]公众生活的平稳与安宁，是一种客观状态，具有经验的现实性。但是，一般的高空抛物行为充其量只是使公众产生不安感，即侵害公众的安全感。然而，公众的安全感本身难以成为刑法的保护法益，否则，只要有人扬言要杀害、伤害多人，就构成犯罪，但在我国事实上并非如此。退一步说，即使公众的安全感值得刑法保护，也不可能归入公共安全。例如，刑法第291条之一规定了投放虚假危险物质罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪与编造、故意传播虚假信息罪。这些犯罪行为可能侵害了公众的安全感，但刑法没有将其纳入危害公共安全罪。[39]显然，不能因为高空抛物行为侵害了公众的安全感，就将其认定为以危险方法危害公共安全罪。
(三)何谓刑法第114条的“公共安全”?
以上关于公共安全的讨论，实际上是针对刑法分则第二章的规定而言。问题是，即使认为公共安全是不特定或者多数人的生命、身体的安全，公共生活的平稳与安宁，以及重大公私财产的安全，能否认为，只要行为侵犯了不特定或多数人的安全，就能构成刑法第114条的犯罪?
如前所述，通常的高空抛物行为，不可能导致不特定人或者多数人的生命、身体等遭受侵害，因而不具有危害公共安全的性质，不应当认定为以危险方法危害公共安全罪。问题是，在地面有多数人的情况下，行为人从高空抛出诸多物品的行为，是否成立以危险方法危害公共安全罪。本文也持否定回答。
众所周知，我国刑法理论只是笼统讨论刑法分则第二章的“公共安全”的含义，而没有针对具体犯罪分别讨论其保护法益。然而，公共安全包括不同的内容，如果不分别确定具体犯罪的保护法益，必然导致具体案件的处理不当。例如，刑法第124条第1款前段规定了“危害公共安全”这一要素，亦即，破坏广播电视设施、公用电信设施罪是具体的公共危险犯，但是，如若要求破坏行为具有导致侵害不特定或者多数人的生命、身体的具体危险，就明显不当。[40]再如，即使认为公共安全包括不特定或者多数人的生命、身体与重大公私财产的安全，也难以认为非法持有、私藏枪支、弹药罪的保护法益包括重大公私财产的安全。又如，交通肇事罪、危险驾驶罪所保护的是交通领域的公共安全，而不是任何领域的公共安全。所以，虽然刑法分则第二章保护的是公共安全，但如何理解公共安全，则要根据刑法对具体犯罪的规定予以确定。
刑法第114条所明文规定的犯罪行为，不仅在行为时不能由行为人控制结果范围，而且在行为终了后结果范围仍然可能扩大。例如，行为人在放火后，伤亡人数的范围仍然可能扩大，即使建筑物内的人员脱离了危险，火灾对消防员等人的生命、健康还在产生危险。再如，行为人在实施爆炸行为后，由于爆炸会引起周围对象物的燃烧，或者导致周围的房屋倒塌，伤亡人数的范围也可能扩大。又如，行为人在决水后，面临伤亡危险的范围必然不断扩大。同样，行为人向河流、水井、自来水管等投放危险物质后，面临伤亡危险的范围也会不断增加。由此可见，上述四种犯罪不只是给多数人的生命、身体造成具体危险，而且是对不特定多数人的生命、身体造成危险，典型的表现是在行为终了后结果范围还会扩大。既然如此，我们就应当认为，刑法第114条的保护法益是不特定多数人的生命、身体的安全。[41]
在本文看来，刑法分则第二章首先规定放火、爆炸、决水等罪，[42]就是因为这些犯罪不只是侵犯了不特定或者多数人的生命、身体安全，而是侵犯了不特定多数人的生命、身体的安全。也正因为如此，刑法第114条、第115条关于以危险方法危害公共安全罪的规定，不是刑法分则第二章的兜底规定，只是第114条、第115条的兜底(同类)规定，应当根据同类解释规则限定其成立范围。详言之，在刑法第114条的规定中，放火、决水、爆炸等是危险方法的例示，法条通过放火、决水、爆炸等例示将所谓“危险方法”的情形传达给司法工作人员。[43]这种例示，同时限定了“以其他危险方法危害公共安全”的范围。根据同类解释规则的要求，只有与放火、决水、爆炸等相当的方法，才属于其他危险方法。换言之，刑法第114条中的“其他危险方法”应当在行为的危险性质上与放火、决水、爆炸等同类，而放火、决水、爆炸的特点是，一旦发生就无法立即控制结果，行为终了后结果范围还会扩大。但是，高空抛物行为不可能具有放火、决水、爆炸的特点，不可能一旦发生就无法立即控制，行为终了后危险范围也不会扩大。即使是在人员密集场所抛出诸多物品，也只具有导致多数人伤亡的具体危险。由于行为终了后的结果范围不会扩大，故而不可能导致不特定多数人伤亡的具体危险，不应认定为以危险方法危险公共安全罪。
综上所述，通常的高空抛物行为，不具有以危险方法危害公共安全罪的特质，不应认定为以危险方法危害公共安全罪;在人员密集场所实施高空抛物行为的，不具有刑法第114条所要求的公共危险，也不应认定为以危险方法危害公共安全罪。
四
如何处理高空抛物案?
反对将高空抛物行为认定为以危险方法危害公共安全罪，并非否认高空抛物行为不构成犯罪。在本文看来，对于高空抛物行为，应当分情况处理。
第一，故意实施的高空抛物行为致人死亡或者有致人死亡的具体危险的，应当一律认定为故意杀人罪。
首先，如果故意实施的高空抛物行为已经致人死亡，应当认定为故意杀人既遂。因为任何人都知道高空抛物可能致人死亡，既然如此，就可以肯定行为人对被害人的死亡至少具有间接故意。其次，故意实施的高空抛物行为具有致人死亡的具体危险的，应当认定为故意杀人未遂。同时具备以下两个条件的，应当认定为高空抛物行为具有致人死亡的具体危险:(1)物品可能砸中他人，亦即，在行为人高空抛物时，高空底下有具体的人;(2)所抛之物产生了剥夺他人生命的危险。因此，一方面，如果行为人高空抛下重物，但高空下根本没有具体的人，就不存在致人死亡的具体危险，只是存在抽象危险，这便不可能成立故意杀人罪。[44]另一方面，即使高空底下存在具体的人，但如果行为人所抛之物过于轻微(如泡沫饭盒)，即使砸中他人也不可能致人死亡的，同样不可能成立故意杀人罪。
至于高空底下的具体人是多少人，则不影响故意杀人罪的认定。换言之，在本文看来，即使高空下的人员众多，即使行为人所抛之物很多，也只需要认定为故意杀人罪，而不应认定为以危险方法危害公共安全罪。
众所周知，司法实践中对“随机杀人”案件的定性一直存在分歧。其中，有的案件在检法两家之间存在不同意见。例如，赵某因琐事对社会不满，为泄私愤，在北京市怀柔区怀柔镇王化村，持尖刀先后刺扎18人，致6人死亡，6人重伤，2人轻伤，3人轻微伤。检察机关指控的罪名是以危险方法危害公共安全罪，法院认定为故意杀人罪。[45]有的案件上下级法院作出了不同判决。例如，侯某因生活中的矛盾与经济上的负担，而产生厌世情绪，大量饮酒后，在人流密集的公共场所，双手持菜刀对众多不特定人员实施攻击，造成多人轻伤或者轻微伤。一审法院认定为故意杀人罪，被二审法院撤销判决、发回重审后，原审法院改判为以危险方法危害公共安全罪.[46]有的相同案件在不同地区的法院以不同罪名论处。例如，刘某因对自身状况和社会现实不满，在超市内持刀随意砍杀他人，致2人轻伤，1人轻微伤。法院认为其行为危及不特定多数人的生命、健康安全，构成以危险方法危害公共安全罪。[47]相同的案件是，钟某以小吃店店主罗某未满足其用餐为由，持水果刀刺向被害人罗某胸、腹等部位致她倒地，随后又持刀追砍周围群众，致2人死亡，1人轻伤。某法院认为钟某的行为构成故意杀人罪。[48]从近年的判例来看，对公共场所“随机杀人”案件大多以故意杀人罪论处。
诚然，个人法益并不一概比社会法益优越，但是，社会法益并不高于个人法益，只是个人法益的集合，是以个人法益为标准推论出来的。个人的一切法益都是得到法律的承认和受法律保护的，而社会法益的保护是受到限制的。“如果只是藉着‘国家的保护’、‘社会的保护’而不顾及到对于人类(社会人)存在的保证者，则此种形式上的保护，将不具有任何意义。因为任何法律秩序，必须顾及到人类(社会人)生活的保护。”[49]因此，只有当某种社会法益与个人的法益具有同质的关系，能够分解或者还原为个人法益，是促进人类发展的条件且有价值，具有保护必要时，才能成为刑法所保护的社会法益。事实表明，如果只注重对社会法益的保护，就会导致个人法益的丧失。因为在这种情况下，会将个人作为保护社会利益的手段，从而牺牲个人法益。如果注重对个人法益的保护，则并不会导致社会法益的丧失。因为社会法益是个人法益的集合，保护好每一个人的法益，是保护社会法益的最佳途径。如果确立了个人权利本位的观念，个人法益是社会法益的本源的观念，就会发现故意杀人罪在本质上也重于以危险方法危害公共安全罪。从量刑角度来说也是如此。例如，行为人持刀任意砍杀无辜的小学生，导致2人死亡、多人受伤。如果分别认定为故意杀人罪与故意伤害罪，实行数罪并罚，不仅能够实现罪刑相适应，而且可能处刑更重，[50]还有利于附带民事诉讼。[51]再如，行为人故意驾驶车辆高速冲向人群，但因为多人及时躲避仅致少数人轻伤时，如果认定为以危险方法危害公共安全罪，反而会导致处罚过轻。同样，将高空抛物行为认定为故意杀人罪，不仅不会导致处罚过轻，而且在未遂的场合，所判处的刑罚更为合适。例如，在高空抛物行为具有致人死亡的具体危险时，如果认定为以危险方法危害公共安全罪，只能适用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑，而认定为故意杀人罪，则可以适用“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”的法定刑，在此前提下适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定，反而可以实现罪刑相适应原则。总之，即使对于以危险方法杀害他人(包括多人)的行为，以故意杀人罪处罚，也具有明显的优势。[52]既然如此，对于具有致人死亡危险的高空抛物行为以故意杀人罪论处，也并无不当。
正因为如此，在有关部门就醉酒后在公共场所持刀连续捅刺，致多人死伤行为的定性问题征求最高人民法院研究室意见时，最高人民法院研究室于2012年回复以故意杀人罪论处(故意伤害罪被吸收)。[53]最高人民法院2018年将昆明暴力恐怖案件作为典型案例发布，[54]肯定了将“随机杀人”案件认定为故意杀人罪的做法。显然，与持刀“随机杀人”的行为相比，对高空抛物行为更应当认定为故意杀人罪。
诚然，持刀“随机杀人”是明显的杀人行为，但不能据此否认高空抛物行为也属于杀人行为。故意杀人罪的构成要件行为并没有定型性，凡是足以致人死亡的行为都是杀人行为。至于行为人与被害人是否相识、是否有仇，以及行为人事前能否确定被害人是谁，都不可能影响故意杀人罪的认定。
第二，过失实施的高空抛物行为致人死亡的，应认定为过失致人死亡罪;致人重伤的，应认定为过失致人重伤罪。如果过失实施的高空抛物行为没有致人死亡和重伤，就不以犯罪论处。
第三，在生产、作业中违反有关安全管理规定，从高空坠落物品，发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，以重大责任事故罪定罪处罚。强令工人违章高空抛物，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，以强令违章冒险作业罪论处。
第四，故意实施的高空抛物行为，没有致人伤亡的危险，导致财物毁坏，达到数额较大或者情节严重标准的，应当认定为故意毁坏财物罪。
第五，故意实施的高空抛物行为，导致他人身体伤害的，认定为故意伤害罪。
第六，故意实施的高空抛物行为，具有导致他人身体伤害的危险，但没有导致人员伤害的，由于我国的司法实践并不处罚故意伤害的未遂，因而难以认定为故意伤害罪。问题是，对于多次实施高空抛物行为，所抛之物属于凶器等行为，能否构成寻衅滋事罪?
首先需要讨论的是，高空抛物行为虽然没有造成人员伤亡，但有导致他人身体伤害的危险时，是否属于殴打行为?根据刑法第293条的规定，随意殴打他人，情节恶劣的，构成寻衅滋事罪。最高人民法院、最高人民检察院2013年7月15日《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《寻衅滋事罪解释》)第2条规定:“随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第293条第一款第一项规定的‘情节恶劣’:(一)致1人以上轻伤或者2人以上轻微伤的;(二)引起他人精神失常、自杀等严重后果的;(三)多次随意殴打他人的;(四)持凶器随意殴打他人的;(五)随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的;(六)在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的;(七)其他情节恶劣的情形。”
由于殴打可谓暴行的一种情形，故可以联系国外刑法中的暴行概念来分析。暴行是指不法对人行使物理力(有形力)，殴打也是如此。其中的争议问题是，暴力是否需要接触被害人的身体?在日本，少数说采取肯定说(接触必要说)，即要求暴力的物理力接触对方的身体。[55]但多数说采取否定说(接触不要说)。例如，大谷实教授在论述暴行罪时指出:“由于本罪的保护法益是人的身体的安全，故本罪的暴行，是指行使有害于人的身体安全性质的不法有形力......即使不直接加害于身体，但只要是产生伤害结果的具体危险的行为，就是暴行。”[56]再如，中森喜彦教授指出:“只要能认定物理力的效果及于对方的身体，就可以成立暴行罪。虽然要求命中的见解是有力的，但认为只要对方顺利避免就不可罚的观点并不合理。”[57]本文倾向于接触不要说。其一，由于我国的司法实践不处罚故意伤害罪的未遂，而且轻伤害的标准很高，如果过于限定殴打的范围，就不利于保护公民的身体安全。其二，禁止殴打或者暴行是为了保护公民的身体安全或者身体的不可侵犯性，[58]但并非只有当物理力接触人的身体时，才侵害了身体的安全。例如，行为人向被害人砸石头，即使被害人迅速躲避，也不能否认行为人实施了殴打或暴行行为。既然如此，高空抛物行为具有击中不确定人员身体的可能时，就属于殴打。而且，这种高空抛物行为扰乱了公共秩序，因而能够认定为寻衅滋事罪。
其次要讨论的是，高空抛物行为虽然没有造成人员伤亡，也没有导致他人身体伤害的危险时，是否可能属于寻衅滋事罪中的拦截、恐吓行为?《寻衅滋事罪解释》第3条规定:“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第二项规定的‘情节恶劣’:(一)多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，造成恶劣社会影响的;(二)持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的;(三)追逐、拦截、辱骂、恐吓精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的;(四)引起他人精神失常、自杀等严重后果的;(五)严重影响他人的工作、生活、生产、经营的;(六)其他情节恶劣的情形。”恐吓是使他人产生恐惧心理的行为，这种行为不限于通过语言实施，完全可能通过动作实施。例如，当高空抛物行为导致小区居民不敢在道路上行走，或者在道路上行走提心吊胆时，就应当评价为恐吓。所以，对于情节恶劣的高空抛物行为，完全可能评价为恐吓行为，因而可以构成寻衅滋事罪。[59]
或许有人认为，寻衅滋事罪原本就是一个口袋罪，将高空抛物行为认定为寻衅滋事罪进一步扩大了口袋罪的适用范围。然而，寻衅滋事罪毕竟是存在构成要件定型的行为，只是由于其中的类型较多，导致人们认为本罪是一个口袋罪。可以肯定的是，与寻衅滋事罪相比，以危险方法危害公共安全罪是一个并不完全符合罪刑法定原则的罪名，因为这一犯罪没有任何行为的定型性，如果大量适用这一罪名，只会不断弱化司法工作人员的罪刑法定主义观念。换言之，与将高空抛物行为认定为以危险方法危害公共安全罪相比，认定为寻衅滋事罪或许是一个较好的选择。
第七，故意实施的高空抛物行为，没有导致他人身体伤害的危险，不符合上述各罪的成立条件的，不能认定为犯罪。
总之，对高空抛物行为不应认定为以危险方法危害公共安全罪。面对行为是否成立(过失)以危险方法危害公共安全罪的案件时，司法机关不能因为其他法院已有认定成立本罪的判决，就盲目地遵循这一判决。司法机关应当充分意识到，任何判决结论本身都不是裁判的理由，所以，司法机关需要正确判断先前的判决结论是否妥当，判决理由是否充分。如果已有的判决结论不妥当、判决理由不充分，就决不可盲从。
参考文献
(1)参见张明楷:《论以危险方法危害公共安全罪》,载《国家检察官学院学报》2012年第4期。
(2)江西省南昌高新技术产业开发区人民法院(2019)赣0191刑初25号刑事判决书。
(3)扩大处罚范围不意味着违反罪刑法定原则。换言之,完全可能在符合罪刑法定原则的前提下扩大处罚范围。即使以后的司法解释降低财产犯罪的定罪数额标准,进而扩大了处罚范围,但也不能认定违反了罪刑法定原则。
(4)陈淋清:《上海首例高空抛物构成以危险方法危害公共安全罪案宣判》,载《人民法院报》2019年11月30日,第3版。
(5)对类似案件以以危险方法危害公共安全罪论处,则并非首例。2019年3月,“广州一男子因曾从8楼随意扔下煤气罐、铁锤等物品,被指控犯以危险方法危害公共安全罪,获刑3年”;2019年7月,“浙江省舟山市一名男子将两块广告牌玻璃从4楼扔下,造成楼下停放的车辆损坏,被法院判处以危险方法危害公共安全罪,获刑有期徒刑4年,缓刑4年”(倪弋:《共同守护“头顶上的安全”》,载《人民日报》2019年10月17日,第13版)。
(6)《审理高空抛物意见》区分了高空抛物与高空坠物,这显然是从主观上所作的区别。本文所称高空抛物包括上述两种情形。
(7)至于这种抽象的危险能否反证,以及是否允许反证,则是另一问题。
(8)黄荣坚:《基础刑法学》(下),中国人民大学出版社2009年版,第383页。
(9)参见陈洪兵:《准抽象危险犯概念之提倡》,载《法学研究》2015年第5期。
(10)参见张明楷:《刑法学》(上),法律出版社2016年版,第167-168页。
(11)参见[日]西田典之著、桥爪隆补订:《刑法各论》,弘文堂2018年版,第316页;[日]山口厚:《刑法各论》,有斐阁2010年第2版,第377页;[日]井田良:《讲义刑法学·各论》,有斐阁2016年版,第373页。
(12)同上注,[日]西田典之书,第325页;[日]山口厚书,第386页;[日]井田良书,第385页。
(13)同前注(11),[日]西田典之书,第330页;[日]山口厚书,第392页;[日]井田良书,第389页。
(14)参见1928年刑法第187条至第189条,1935年刑法第173条至第175条。
(15)在《刑法修正案(三)》以前,刑法第114条的原文为:“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法破坏工厂、矿场、油田、港口、河流、水源、仓库、住宅、森林、农场、谷场、牧场、重要管道、公共建筑物或者其他公私财产,危害公共安全,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。”这表面上限定了行为对象,事实上则并非如此。因为其中的“其他公私财产”漫无边际,不可能起到限定作用。所以,即使在《刑法修正案(三)》以前,刑法理论的通说也认为该条规定的是具体危险犯(参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(下编),中国法制出版社1997年版,第612页以下)。
(16)参见江苏省启东市人民法院(2009)启刑初字第0105号刑事判决书;江苏省南通市中级人民法院(2009)通刑终字第0050号刑事裁定书。
(17)参见[日]松生健:《危险犯における危险概念》,载《刑法杂志》第33卷(1993年)第2号,第140页。
(18)参见[日]山口厚:《危险犯の研究》,东京大学出版会1982年版,第223页以下。
(19)参见江苏省苏州市虎丘区人民法院(2008)虎刑初字第0235号刑事判决书;江苏省苏州市中级人民法院(2008)苏中刑终字第0135号刑事裁定书。
(20)参见上海市闵行区人民法院(2019)沪0112刑初2501号刑事判决书。
(21)参见[日]小野清一郎:《新订刑法讲义各论》,有斐阁1950年版,第73页。
(22)参见[日]佐伯千仞:《刑法各论》,有信堂1981年新订版,第52页;[日]平野龙一:《刑法概说》,东京大学出版会1977年版,第240页以下。
(23)参见[日]吉川经夫:《刑法各论》,法律文化社1982年版,第242页。
(24)参见[日]团藤重光:《刑法纲要各论》,创文社1990年第3版,第187页;[日]西原春夫:《刑法各论》,成文堂1983年第2版,第247页;大塚仁:《刑法概说(各论)》,有斐阁2005年第3版增补版,第358页;[日]西田典之著、桥爪隆补订:《刑法各论》,弘文堂2018年第7版,第316页;[日]山口厚:《刑法各论》,有斐阁2010年第2版,第365页;[日]井田良:《讲义刑法学·各论》,有斐阁2016年版,第372页。
(25)参见高铭暄主编:《刑法学》,法律出版社1982年版,第354页;高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版,第369页;高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(下编),中国法制出版社1997年版,第609页。
(26)参见周道鸾、张军主编:《刑法罪名精释》(上),人民法院出版社2013年版,第73页;陈兴良:《规范刑法学》(上册),中国人民大学出版社2017年版,第470页;阮齐林:《中国刑法各罪论》,中国政法大学出版社2016年版,第19页。
(27)参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2017年版,第333页;王作富主编:《刑法》,中国人民大学出版社2011年版,第246页;黎宏:《刑法学各论》,法律出版社2016年版,第17页;周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社2016年版,第153页。
(28)当然,完全可能与故意杀人罪形成想象竞合关系。
(29)参见[日]星周一郎:《放火罪の理论》,东京大学出版会2004年版,第95-96页。
(30)参见重庆市第五中级人民法院(2008)渝五中刑初字第56号刑事判决书。
(31)同前注(29),[日]星周一郎书,第132页。
(32)黎宏:《论放火罪的若干问题》,载《法商研究》2005年第3期。
(33)但如后所述,对这种行为也不宜认定为以危险方法危害公共安全罪。
(34)倘若行为人在高空抛物时,导致地面的车辆发生交通事故,充其量也只需要认定为破坏交通工具罪。
(35)同前注(29),[日]星周一郎书,第72-78页。
(36)参见张明楷:《刑法学》(下),法律出版社2016年版,第688页以下。
(37)[日]松原芳博:《刑事立法と刑法学》,载《ジュリスト》第1369号(2008年),第71页。
(38)[德]克劳斯·罗克辛:《对批判立法之法益概念的检视》,陈璇译,载《法学评论》2015年第1期。
(39)其实,这些犯罪并不只是侵害了公众的安全感,而是因为公众产生了紧迫的不安全感并为了避免危险的现实化而导致客观的生活秩序遭到侵害。
(40)例如,最高人民法院2004年12月30日《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定:“采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段,故意破坏正在使用的公用电信设施,具有下列情形之一的,属于刑法第124条规定的‘危害公共安全’,依照刑法第124条第一款规定,以破坏公用电信设施罪处3年以上7年以下有期徒刑:……(二)造成2000以上不满1万用户通信中断1小时以上,或者1万以上用户通信中断不满1小时的;(三)在一个本地网范围内,网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一业务全部中断不满2小时或者直接影响范围不满5万(用户×小时)的;(四)造成网间通信严重障碍,一日内累计2小时以上不满12小时的。”再如,最高人民法院2011年6月7日《关于审理破坏广播电视设施等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定:“采取拆卸、毁坏设备,剪割缆线,删除、修改、增加广播电视设备系统中存储、处理、传输的数据和应用程序,非法占用频率等手段,破坏正在使用的广播电视设施,具有下列情形之一的,依照刑法第124条第一款的规定,以破坏广播电视设施罪处3年以上7年以下有期徒刑:(一)造成救灾、抢险、防汛和灾害预警等重大公共信息无法发布的;(二)造成县级、地市(设区的市)级广播电视台中直接关系节目播出的设施无法使用,信号无法播出的;(三)造成省级以上广播电视传输网内的设施无法使用,地市(设区的市)级广播电视传输网内的设施无法使用3小时以上,县级广播电视传输网内的设施无法使用12小时以上,信号无法传输的;(四)其他危害公共安全的情形。”显而易见的是,上述情形并没有对公众的生命、身体造成危险,即使认为存在危险,充其量只是对公众的生命、身体造成了抽象危险,而不可能是具体危险。但刑法第124条规定的是具体危险犯,而不是抽象危险犯。一种观点指出:“虽然广播电视设施、公用电信设施不直接危及生命、健康,但间接地影响着不特定或者多数人的生命、健康以及重大财产安全。因而,第124条规定的犯罪,具有对公共安全的抽象的危险,也正因为如此,它的法定刑比其他具体危险犯或者实害犯要轻,但这并非是它与传统的公共安全无关,也并非只涉及公众生活的平稳与安宁,只涉及广播电视节目的收看或日常生活领域内的通信联络。”(马克昌主编:《百罪通论》(上卷),北京大学出版社2014年版,第31页)。然而,刑法第124条明文规定的是具体危险犯,既然如此,就不能将对生命、健康的抽象危险作为本罪的处罚根据。况且,认为破坏广播电视设施的行为均存在对生命、健康的抽象危险,也不无疑问。反过来说,只有承认公众生活的平稳与安宁属于公共安全的内容,才能妥当地解释刑法第124条属于具体危险犯。
(41)本文并不认为重大公私财产本身可以成为公共安全的内容(参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年第5版,第688页)。
(42)如所周知,我国刑法分则大多将最严重的犯罪规定在各章的最前面。
(43)参见[德]Ingeborg Puppe:《法学思维小学堂》,蔡圣伟译,元照出版公司2010年版,第60页。
(44)也不可能因为存在抽象的危险就认定为故意杀人预备,因为高空抛物行为并不是故意杀人罪的预备行为。
(45)参见北京市第三中级人民法院(2015)三中刑初字第00253号刑事判决书。
(46)参见山西省大同市中级人民法院(2017)晋02刑初49号刑事判决书。
(47)参见吉林省吉林市中级人民法院(2015)吉中刑一终字第00019号刑事裁定书。
(48)参见湖南省韶山市中级人民法院(2015)韶中法刑一初字第26-1号刑事判决书。
(49)陈志龙:《法益与刑事立法》,台湾大学丛书编辑委员会1992年版,第137页。
(50)对于故意以数行为伤害数人的,应当认定为数个故意伤害罪,实行数罪并罚(参见张明楷:《论同种数罪的并罚》,载《法学》2011年第1期)。
(51)刑法第36条第1款规定:“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,对犯罪分子除依法给予刑事处罚外,并应根据情况判处赔偿经济损失。”最高人民法院2000年12月13日《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条规定:“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,可以提起附带民事诉讼。”显然,将被告人认定为侵害人身权利的故意杀人罪与故意伤害罪,更有利于被害人提起附带民事诉讼。
(52)详细理由参见张明楷:《论以危险方法杀人案件的性质》,载《中国法学》1999年第6期。
(53)参见喻海松:《关于醉酒后在公共场所持刀连续捅刺,致多人死伤行为如何定性问题的研究意见》,载《司法研究与指导》(2012年第2辑),人民法院出版社2012年版,第116页以下。
(54)2014年3月1日,一伙暴徒在昆明火车站持刀砍杀无辜群众,造成31人死亡,141人受伤,其中40人重伤。法院经依法审理,以组织、领导恐怖组织罪和故意杀人罪数罪并罚判处依斯坎达尔·艾海提、吐尔洪·托合尼亚孜、玉山·买买提死刑;以参加恐怖组织罪和故意杀人罪数罪并罚判处帕提古丽·托合提无期徒刑。
(55)参见[日]平野龙一:《刑法概说》,东京大学出版会1977年版,第166～167页;[日]山口厚:《刑法各论》,有斐阁2010年版,第44页。
(56)[日]大谷实:《刑法讲义各论》,成文堂2013年新版第4版,第38页。
(57)[日]中森喜彦:《刑法各论》,有斐阁2015年版,第14页。
(58)参见[日]松原芳博:《刑法各论》,日本评论社2016年版,第47页。
(59)此外,在本文看来,与持凶器拦截他人相比,高空抛物行为也完全可能属于拦截他人。
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