作者：高建等
来源：刑事正义
（注：本文的内容来源于《刑事重点疑难问题二十八讲：罪名适用与取证指引》，转载请经授权。）
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目录
（一）聚众斗殴罪中“恶势力团伙”的认定
（二）“聚众”的认定
（三）“斗殴”故意的认定
（四）聚众斗殴罪不要求行为人必须具有流氓动机
（五）聚众斗殴罪的量刑加重情节
（六）首要分子和积极参加者的认定
（七）“持械”聚众斗殴的认定
（八）聚众斗殴致人重伤、死亡的行为定性
（九）聚众斗殴中一方是否构成正当防卫的判断
（十）聚众斗殴未遂的认定
（十一）因农村用地用水等民间纠纷引起的械斗行为的定性
（十二）聚众斗殴罪和寻衅滋事罪的区分
（一）聚众斗殴罪中“恶势力团伙”的认定
案例1 杨某1、马某1、卢某聚众斗殴案【注：参见兰州市城关区人民法院（2019）甘0102刑初297号刑事判决书。】
争议焦点：如何判断实施聚众斗殴行为的团伙是否属于“恶势力”？
裁判要点：本案实施的多次违法犯活动是由不同的成员纠集，但成员较为固定，且经常纠集在一起，以暴力、威胁等手段，在兰州市城关区区域内多次实施持械聚众斗殴违法犯罪活动，滋事生非、肆意殴打他人、持刀威胁劝阻的人，肆意损毁他人驾驶的出租车，为非作恶，欺压百姓，且被告人多次参与实施违法犯罪活动。被告人公然藐视国家法纪和社会公德，动辄持械在公共场所、交通要道聚众斗殴，聚众斗殴人数多，规模大，造成他人人身损害、车辆损毁，破坏社会公共秩序，引起社会秩序混乱，对人民群众安全感造成影响，扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，所实施的聚众斗殴犯罪行为也系恶势力惯常实施的违法犯罪活动，当属恶势力犯罪。
案例2 刘某、成某聚众斗殴案【注：参见长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111刑初236号刑事判决书。】
争议焦点：聚众斗殴行为“事出有因”，是否能认定为“恶势力”？
裁判要点：根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第五条的规定，因本人及近亲属的婚恋纠纷、家庭纠纷、邻里纠纷、劳动纠纷、合法债务纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动，不应作为恶势力案件处理。从公诉机关指控的本案两笔事实来看，卢某某与孙某某是合作伙伴关系，该2人多次向王某1催要工程款未果，通过民事诉讼后依然没有履行到位，该两笔犯罪事实均因催要合法债务引发，犯罪行为侵害的对象主要针对被害人王某1及其家庭经营的饭店，目标明确，皆属事出有因的犯罪行为。同时，根据该指导意见第七条的规定，认定恶势力犯罪案件的要件之一为被告人于2年之内，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，且包括纠集者在内至少应有2名相同的成员多次参与实施违法犯罪活动。而本案查明的事实不符合该条规定。本案被告人不应认定为恶势力。
（二）“聚众”的认定
《浙江省高级人民法院关于审理聚众斗殴犯罪案件相关问题的纪要》（2013年10月18日施行）
二、刑法第292条的聚众斗殴，一般是指双方各纠集三人以上进行斗殴的行为。双方均只有二人以下的，不按聚众斗殴处理。一方在三人以上，一方只有二人以下的，对三人以上一方可按聚众斗殴处理，对二人以下一方可不以聚众斗殴论处，构成其他罪的以其他罪处理。一方虽只有二人以下，但明确与对方约定斗殴的，应按聚众斗殴处理。
……
（三）“斗殴”故意的认定
案例3 吴某某等人聚众斗殴案【注：参见陕西省汉中市西乡县人民法院（2018）陕0724刑初52号刑事判决书。】
争议焦点：如何判断行为人是否有“斗殴”的故意？
裁判要点：被告人提出其并无斗殴的故意和准备，不构成聚众斗殴罪。法院经审理认为，斗殴双方虽无明显斗殴的邀约表示，但六被告人等人分别聚集到案发现场后实施了斗殴行为，其中，吴某某、李某某因琐事产生矛盾后，明知双方存在纠纷未解决，仍分别聚集多人到案发现场；李某某示意他人准备刀、棒并驾车携带至案发现场，在得知吴某某已赶往现场后并不回避，且积极做好随时应架的准备，其斗殴的故意明显；吴某某赶到现场后，在人行道上驾驶机动车径直冲撞李某某一方，肆意挑起双方打斗，其斗殴的故意亦明显。二人分别为双方人员的聚集者，均为首要分子。吴某某、李某某虽未明确告知双方人员斗殴的意图，但在双方均有多人聚集的情况下，李某实施了伤害对方人员的行为，王某、李某1主动实施了准备、藏匿刀棒等作案工具以及打砸对方车辆的行为，三人参与斗殴的故意亦明显，均为积极参加者。六被告人的行为均构成聚众斗殴罪。
案例4 胡某聚众斗殴案【注：参见安徽省淮南市中级人民法院（2016）皖04刑终251号刑事裁定书。】
争议焦点：聚众斗殴罪是否要求双方有互殴的故意？
裁判要点：王某因与聂某在电话里发生口角，遂邀集被告人胡某及胡某1、陈某持刀来到某宾馆找聂某打架。王某、胡某等人用拳脚、砍刀背对聂某、管某、陶某等人进行殴打，致管某受伤。本案中，王某一方有斗殴故意并聚集三人以上，殴打对方一人或多人的，有斗殴故意的一方构成聚众斗殴罪。
（四）聚众斗殴罪不要求行为人必须具有流氓动机
《上海市高级人民法院关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》（2006年9月5日施行）
一、聚众斗殴罪的犯罪构成
（一）聚众斗殴罪的概念
根据刑法第二百九十二条的规定，聚众斗殴犯罪是指基于报复他人、争霸一方、寻求刺激或者其他公然藐视国家法纪和社会公德的不法动机，纠集多人成帮结伙地互相进行打斗，破坏社会公共秩序的行为。
《江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅关于办理涉枪涉爆、聚众斗殴案件具体应用法律若干问题的意见》（2002年10月25日施行）
二、办理聚众斗殴案件的有关问题
（一）……聚众斗殴通常表现为出于私仇、争霸或其他动机而成帮结伙地斗殴，往往造成严重后果……
案例5 王某某聚众斗殴案【注：参见江苏省无锡市中级人民法院（2012）锡刑终字第104号刑事裁定书。
争议焦点：聚众斗殴罪是否要求行为人具有流氓动机？
裁判要点：行为人上诉提出其主观上无流氓动机，不构成聚众斗殴罪。法院审理认为，行为人与他人产生矛盾后，为报复对方，指使人员纠集多人持械斗殴，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。
（五）聚众斗殴罪的量刑加重情节
《上海市高级人民法院关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》（2006年9月5日施行）
三、聚众斗殴罪的加重情节
（一）关于“多次聚众斗殴”的认定
“多次聚众斗殴”是指聚众斗殴3次或者3次以上。
对于“多次”的认定，应以行为人实施的每一次聚众斗殴行为均已构成犯罪为前提。
如果行为人在一次斗殴中发生短暂中断后，又继续斗殴，应认定为一次。
（二）“人数多，规模大，社会影响恶劣”的认定
“人数多，规模大，社会影响恶劣”，一般是指斗殴双方人数合计10人以上，斗殴时间较长或斗殴手段凶残等严重危害社会治安的情形。
（三）“在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱”的认定
该情节是指在人群聚集的场所或者车辆、行人频繁通行的道路上聚众斗殴时间较长，造成公共场所秩序严重混乱，交通严重堵塞等。
案例6 王某、韩某等聚众斗殴案【注：参见湖北省老河口市人民法院（2015）鄂老河口刑初字第00078号刑事判决书。】
争议焦点：如何认定“社会影响恶劣”等量刑加重情节？
裁判要点：案发现场地点为老河口市环一路、梨花大道交叉口，周边系在建楼盘，且案发时间为22时许，路经该地的车辆及行人较少，因此指控本案系在交通要道聚众斗殴、造成社会秩序严重混乱证据不足。各被告人及证人证言对参与聚众斗殴的人员表述不一，不足以认定聚众斗殴人数在20人以上，故指控聚众斗殴人数多、规模大、社会影响恶劣的证据不足。
（六）首要分子和积极参加者的认定
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字〔2008〕36号，2008年6月25日施行）
第三十六条 ［聚众斗殴案（刑法第二百九十二条第一款）］组织、策划、指挥或者积极参加聚众斗殴的，应予立案追诉。
《上海市高级人民法院关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》（2006年9月5日施行）
“首要分子”，是指聚众斗殴的组织者、策划者、指挥者。“积极参加者”，是指除首要分子以外其他在斗殴中发挥重要作用或者直接致死、致伤他人者。在幕后起组织、策划、指挥作用或者在聚众及准备斗殴中行为积极并起重要作用的，不论其是否直接参加斗殴，均应分别认定为首要分子或积极参加者。
对于首要分子，应对其组织、策划、指挥的全部犯罪进行处罚；对于积极参加者，应按照其参与的犯罪进行处罚。
尾随、被胁迫参与斗殴，且在聚众斗殴过程中作用不大，情节显著轻微的，不构成本罪。
案例7 余某某等故意伤害案【注：参见湖南省高级人民法院（2017）湘刑终55号刑事判决书。】
争议焦点：如何判断行为人是否系首要分子？
裁判要点：被告人的辩护人提出其只是邀约者，不是组织、策划、指挥者，不是首要分子，对死者没有直接伤害行为，认定其对致死舒某的后果负责的事实不清，证据不足。法院经审理认为，被告人在得知有人在项目工地阻工、闹事后，未能积极寻求稳妥、合理方法解决矛盾，反而逞强斗狠，纠集他人持械到工地进行挑衅并相互斗殴，其行为符合聚众斗殴犯罪中首要分子的构成要件，应对全案后果承担责任。
（七）“持械”聚众斗殴的认定
《上海市高级人民法院关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》（2006年9月5日施行）
（四）“持械斗殴”的认定
“持械”是指参加聚众斗殴的人员使用器械或者为斗殴携带器械但实际未使用的情形。这里的“器械”是指各种枪支、刀具、棍棒、砖块等足以致人伤亡的工具。该情形包括事先准备器械并持器械参与斗殴，也包括在实施过程中临时获得器械并持器械进行斗殴。参与预谋持械聚众斗殴，或者明知本方人员为斗殴而持械，即使本人未使用或携带器械，构成本罪的，也均应以持械斗殴认定。
在聚众斗殴中，一方持械而另一方未持械的，对持械一方以持械斗殴认定，对未持械一方则不应认定。
案例8 张某聚众斗殴案【注：参见辽宁省葫芦岛市中级人民法院（2013）葫刑二终字第00198号刑事裁定书。】
争议焦点：首要分子未持械的，能否认定其持械聚众斗殴？
裁判要点：关于是否认定持械的问题，因上诉人张某系本次聚众斗殴的召集者，在殴斗过程中虽本人未持械，其放任同伙携带械具参与殴斗可能发生的后果，是持械聚众斗殴的共犯，依法应认定其持械聚众斗殴。
案例9 李某甲聚众斗殴案【注：参见湖南省郴州市中级人民法院（2015）郴刑一终字第197号刑事裁定书。】
争议焦点：同伙持械但行为人未持械的，能否认定其持械聚众斗殴？
裁判要点：上诉人李某甲虽未持械，但其明知同案人持械斗殴，仍积极参与，应认定为持械聚众斗殴。
案例10 孙某某、于某某等聚众斗殴案【注：参见辽宁省大连市中级人民法院（2015）大刑二终字第676号刑事裁定书。】
争议焦点：什么样的工具可认定为“械”？
裁判要点：关于如何认定持械问题，之所以规定持械为聚众斗殴罪的加重情节，系因持械斗殴可能造成更大的社会危害性，本案中使用的啤酒瓶在造成他人伤害的能力和作用上与棍棒、刀具并无实质区别，应认定为持械。
案例11 其某某与苏某聚众斗殴案【注：参见呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2016）内0702刑初402号刑事判决书。】
争议焦点：备而未用的，能否认定为持械聚众斗殴？
裁判要点：持械聚众斗殴中的“械”应为杀伤力较强、危害性较大、足以造成他人伤亡后果的械具。本案被告人所持拖布杆系就地取材且被折为两段的半截木质空心拖布杆，不具有较强的杀伤力和危害性。且在双方互殴前，被告人已将拖布杆随手丢弃，并未使用该拖布杆殴打他人，未造成他人伤害的危害后，对后来双方的互殴未起到激发斗殴情绪和诱发矛盾升级的实质作用。因此，被告人的行为不应认定为持械聚众斗殴。
（八）聚众斗殴致人重伤、死亡的行为定性
《上海市高级人民法院关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》（2006年9月5日施行）
四、聚众斗殴罪的转化
（一）聚众斗殴罪转化的前提
聚众斗殴的转化犯是指行为人在聚众斗殴的过程中，致人重伤或死亡的，对行为人不以聚众斗殴罪而是以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚的情况。构成聚众斗殴罪的转化犯，须具备以下四个条件：
1.行为人的行为构成聚众斗殴罪。
2.发生了“重伤、死亡”的危害结果。
3.“重伤、死亡”的危害结果是在聚众斗殴过程中发生。如果聚众斗殴的行为已经结束，行为人又故意重伤他人或者致他人死亡，应当直接认定故意伤害罪或者故意杀人罪；先行的聚众斗殴构成犯罪，应当追究刑事责任的，予以数罪并罚。
4.行为人主观上出于故意。如果行为人出于过失，不能适用转化犯的规定。
（二）聚众斗殴转化犯的认定
1.聚众斗殴的首要分子事前预谋实施斗殴，并对斗殴过程中可能致人重伤或者死亡有概括性故意，或者在斗殴过程中，明知本方人员的行为有可能致人重伤或者死亡，仍持默认、不加制止等放任态度，则不论其是否直接实施伤害或者杀人的行为，都应对造成重伤或者死亡的结果承担刑事责任。
2.首要分子或者其他积极参加者在聚众斗殴过程中，共同故意加害他人，致人重伤或者死亡的，均应共同承担故意伤害罪或者故意杀人罪的刑事责任。
3.聚众斗殴的积极参加者对斗殴过程中可能发生致人重伤或者死亡的后果均有概括性认识，又相互配合，共同加害他人致人重伤或者死亡的，即使能够查清造成伤亡后果的直接责任人，仍应认定为故意伤害或故意杀人的共同犯罪。但应根据各共同加害人参与聚众斗殴的地位、作用、程度等情节以及致人重伤、死亡后果的原因力大小，分别裁量刑罚。
4.在聚众斗殴中，各行为人共同加害他人，致该人重伤或者死亡，但难以查清致人重伤或者死亡的直接责任人的，根据共同犯罪理论，所有参与共同加害的行为人均应按照故意伤害罪或者故意杀人罪追究刑事责任。但在裁量刑罚时，应根据各加害人参与聚众斗殴的程度、作用等情节，酌情适用刑罚。
（三）对认定聚众斗殴转化犯的限制
1.在聚众斗殴过程中，行为人的加害强度明显超出了共同故意的范围并造成他人重伤、死亡后果的，这种情况属于共同犯罪的实行过限，对此，应由实行过限者单独承担故意伤害罪或故意杀人罪的刑事责任，其他加害人只对预谋实施的聚众斗殴罪承担刑事责任。
案例12 常某故意伤害案【注：参见上海市第一中级人民法院（2017）沪01刑初41号刑事判决书。】
争议焦点：聚众斗殴中致人重伤、死亡的，如何定性？
裁判要点：从行为人积极赶赴斗殴现场，持械下车参与斗殴等情况看，四名被告人均触犯了刑法第二百九十二条的规定。其中，常某在聚众斗殴过程中持尖头钢管刺中王某1腹部致王死亡，其行为构成故意伤害罪；张某某、高某1、高某2共同参与多人斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪。
（九）聚众斗殴中一方是否构成正当防卫的判断
案例13 刘某某、孟某某聚众斗殴、故意伤害案【注：参见承德市双桥区人民法院（2018）冀0802刑初89号刑事判决书。】
争议焦点：如何判断行为人是正当防卫还是聚众斗殴？
裁判要点：行为人主张案发当日是因为对方带十几个人来砸店，行为人让人报警，
随后的行为均是自卫，不构成聚众斗殴罪。法院经审理认为，行为人明知他人有可能到其美容院内滋事，未采取合法保护措施，却纠集被告人孟某某、葛某、张某某等人护店，在顾某带领十余人寻衅、砸店的情况下，与之打斗，其行为已构成聚众斗殴罪。
案例14 侯某某正当防卫案【注：最高人民检察院第48号指导性案例，http://www.zgjccbs.com/article/content/201812/811/4.html。】
争议焦点：一方没有斗殴故意，反抗对方聚众斗殴致人死亡的，能否认定为正当防卫？
裁判要点：单方聚众斗殴的，属于不法侵害，没有斗殴故意的一方可以进行正当防卫。单方持械聚众斗殴，对他人的人身安全造成严重危险的，应当认定为刑法第二十条第三款规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。行为人对此采取防卫行为造成不法侵害人死亡的，依法不属于防卫过当，不负刑事责任。
（十）聚众斗殴未遂的认定
案例15 徐某等聚众斗殴案【注：参见山东省章丘市人民法院（2013）章刑初字第425号刑事判决书。】
争议焦点：约定斗殴，但因对方不在约定地点而未发生殴打的，如何定性？
裁判要点：被告人与他人约点打架，当被告人纠集他人到达现场时，未发现对方来，误将他人当作对方拦截、追逐。当对方到达现场后未发现被告人，遂驾车返回。被告人徐某已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，属于聚众斗殴未遂。
（十一）因农村用地用水等民间纠纷引起的械斗行为的定性
《浙江省高级人民法院关于审理聚众斗殴犯罪案件相关问题的纪要》（2013年10月18日施行）
一、聚众斗殴罪是1997年刑法修正案从流氓罪分拆而来，聚众斗殴犯罪不仅严重扰乱社会公共秩序，而且严重侵害公民的财产权利和人身权利。由于本罪“聚众”的特点，参与人员多，危害性大，打击的重点是涉黑涉恶、护黄护赌护毒引发的双方或者多方群殴行为。对于因建房、土地权属、用水等民间纠纷引发的双方多人斗殴，中学生或者未成年人之间因为普通矛盾引发的群架，一般不按聚众斗殴对待，但是雇用打手或者纠集闲散人员斗殴的，应以聚众斗殴论处。
《江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅关于办理涉枪涉爆、聚众斗殴案件具体应用法律若干问题的意见》（2002年10月25日施行）
二、办理聚众斗殴案件的有关问题
……聚众斗殴通常表现为出于私仇、争霸或其他动机而成帮结伙地斗殴，往往造成严重后果，对于群众中因民事纠纷引发的互相斗殴甚至结伙械斗，后果不严重的以及其他情节显著轻微的斗殴行为，不应以犯罪处理。
案例16 施某某等17人聚众斗殴案【注：最高人民检察院指导性案例第1号，http://www.spp.gov.cn/spp/jczdal/201608/t20160811_162301.shtml。】
争议焦点：农村因土地、排水等问题发生纠纷是否属于聚众斗殴？
检察观点：西岑村与子英村相邻，两村因土地及排水问题发生纠纷。施某某等9名西岑村村民与李某某等8名子英村村民手持木棍、铁锹等器械互相谩骂对峙、互扔石头，造成人员车辆受损，涉嫌构成聚众斗殴罪。鉴于施某某等17人参与聚众斗殴的目的并非私仇或争霸一方，且造成的财产损失及人员伤害均属轻微，并未造成严重后果；两村村委会达成了和解协议，施某某等17人也出具了承诺书，从惩罚与教育相结合的原则出发以及有利于促进社会和谐的角度考虑，决定对施某某等17人不起诉。
案例17 于某某聚众斗殴案【注：参见北京市大兴区人民检察院京大检公诉刑不诉（2017）79号。】
检察观点：双方纠集多人在地铁站出口处发生殴斗，造成多人受伤。经鉴定，受伤人员均为轻微伤，行为人于某某在殴斗过程中有制止行为。本案虽有刑法第二百九十二条第一款规定的犯罪行为，但犯罪情节轻微，且有如实供述、双方达成和解等情节，决定不起诉。
案例18 汤某甲聚众斗殴案【注：参见汕头市金平区人民检察院汕金检刑不诉（2016）19号。】
检察观点：双方共20多人持械打斗，持续时间10分钟左右，打斗过程中双方不同程度受伤。汤某甲当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。鉴于汤某甲系受到同案人招引参与犯罪，并非犯罪的纠集者，主观恶性不大，能够认罪悔罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，犯罪情节轻微，依照相关规定决定对汤某甲不起诉。
（十二）聚众斗殴罪和寻衅滋事罪的区分
案例19 王某某等故意伤害案【注：最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2008年第4集（总第64集），第507号案例，法律出版社2009年版。】
争议焦点：如何区分聚众斗殴罪与寻衅滋事罪、故意伤害罪？
裁判要点：从寻衅滋事罪的概念及客观方面看，无论“寻衅”还是“滋事”，都是单方的积极行为。寻衅滋事的单方积极性，是相对于受害对象的被动性而言的，双方所处的状态是一方积极主动，另一方消极被动。如果行为人与受害人之间的关系不符合这种特征，则不宜认定为寻衅滋事罪。
聚众斗殴罪最典型的客观方面特征是双方各自纠集多人进行互殴对打，严重影响社会公共秩序。实践中，聚众斗殴大多表现为不法团伙之间出于报复、争霸等动机，成帮结伙地打群架、互相斗殴，不仅参加人数多，而且双方事先通常都有一定准备，互相侵犯对方的意图和动机较为明显。虽然聚众斗殴必然表现为双方互殴对打，但双方对打并不必然就应定性为聚众斗殴。聚众斗殴罪的认定，除要求客观上双方或多方以暴力互相攻击外，还要求双方都有非法侵犯对方的意图，均是积极参与斗殴。如果行为人并没有争霸、报复等动机，则不宜认定为聚众斗殴罪。
本案被告人一方最初并没有主动挑衅的故意和行为。在被害人一方持械主动进行挑衅之时，本案行为人之一王某东不仅没有对在场的人提出参与斗殴的积极要求，反而前后两次进行劝阻，并在被害人过来挑衅时仍进行说和，缺少报复、争霸等流氓动机和目的。故本案被告人不构成寻衅滋事罪和聚众斗殴罪，而构成故意伤害罪。
案例20 李某等人聚众斗殴案【注：参见上海市第一中级人民法院（2016）沪01刑终1176号刑事裁定书。】
争议焦点：司法实践中聚众斗殴罪的构成要件如何进行认定？
裁判要点：本案中，上诉人李某为阻止他人对店铺进行装修，纠集多人携带木棍至店铺门口与他人发生争执，且长时间对峙，继而相互斗殴。由此可见，李某在案发前已确定了对象，有明确的目的，且有纠集人员等的事前准备，对发生斗殴的结果有预见，且实际发生了斗殴，其行为符合聚众斗殴罪的构成要件。
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