【理论】轻罪入刑的界限反思 ——读哈伯特L.帕克的《刑事制裁的界限》

摘要：跟随社会发展衍生出多样的人类行为，刑法为维护社会秩序而将其纳入刑事制裁的统筹范围。在司法实践中，轻罪占据了刑事案件的半壁江山，以醉酒驾驶为例，超越盗窃罪高居刑事案件数量第一，背离了刑事制裁的初衷。刑事制裁有其适用的必要性，但需从刑法的谦抑性、犯罪后果的附随性影响等方面进一步分析，明确刑事制裁的界限，严格规范轻罪入刑的标准，实现刑事制裁的本质目的。

关键词：轻罪入刑；醉酒驾驶；刑法谦抑性；刑罚的界限

      进入21世纪后，党中央明确提出构建社会主义和谐社会的战略任务，并将其作为加强党的执政能力建设的重要内容。正是基于社会主义和谐社会的任务需求以及对人类行为控制的认知缺乏，惩罚（不论这种惩罚是否为刑事性质的）不可避免地成为控制人类行为、降低社会危害性的控制机制。近年来，《刑法》通过增设轻罪或者对个别条款的修正将越来越多的人类行为纳入刑法的规制范围，其中也包括社会控制行为，使刑法典的面貌发生巨大的变化。

       那么，究竟应当将何种行为犯罪化，对犯罪的认定标准为何，是否存在其他的社会控制方式更有效地对其进行规制，故“不可避免性与模糊性之间的张力使我们必须坚持一套复杂的原则，以此对刑罚制度可能用以预防犯罪的手段划定一定界限。”

一、我国轻罪入刑的现状

      近年来，我国犯罪圈呈现逐步扩大的趋势，犯罪门槛降低，轻罪入刑现象突出，过去受行政法、民商法甚至受伦理道德调整约束的行为被纳入刑法典的规制范畴，就近期刚生效的《刑法修正案（十一）》而言，高空抛物、妨害安全驾驶、冒名顶替等行为作为“轻罪”已经进入刑法统筹的视野。在积极主义刑法观的影响下，轻罪入刑已经成为一种较为显著的立法现象。

      在2018年1月召开的中央政法工作会议上，提出构建“中国特色轻罪诉讼制度体系”。但是，何为轻罪？“轻罪”、“轻刑案件”、“犯罪情节轻微”等又将如何区分？对此我国法律缺乏明确的规定。有学者认为，轻罪是指行为已经构成犯罪但是社会危害性较小，行为人的主观恶性不大或者其智力、身体有缺陷或者其行为可能判处3年以下有期徒刑刑罚的犯罪。其中“社会危害性较小”、“行为人主观恶性不大”虽事先可以得出判断，但在实践运用中具有很大的主观能动性与抽象性，而“判处3年以下有期徒刑”则为事后的裁判结果，从事后出发定义“轻罪”是否妥当，值得思考，笔者在此不作深入的探讨。

       根据2020修正的《刑法》第一百三十三条之一的规定，醉酒驾驶机动车的，构成危险驾驶罪，处六个月以下拘役，并处罚金。危险驾驶罪作为过失犯罪，行为人的主观恶性较小，即使该罪在国外已经不被认定为轻罪，基于我国现状，笔者暂且将危险驾驶罪认定为我国的轻罪，醉驾入刑也是轻罪入刑中暴露的最为典型的问题，故下文主要以“危险驾驶罪”为例展开探讨。

      “公安部2012年5月统计数据显示，2011.5-2012.4全国公安机关共查处酒后驾驶35.4万起，同比下降41.7%，其中醉酒驾驶5.4万起，同比下降44.1%；2014年在“醉驾入刑”三年之际，全国因酒驾、醉驾导致交通事故起数和死亡人数较本罪实施前分别下降25%和39.3%；到2016年醉驾入刑五年之时，上述两数据与本罪实施前五年相比分别下降18%和18.3%。”纵然，醉驾入刑，犯罪门槛的降低，强化了公众的社会意识，带来了良好的社会治理效果。与此同时随着制度的实施，暴露的问题亦不容忽视，最典型的即为案件数量激增导致的司法资源不足。2018年《最高人民检察院工作报告》指出，2013-2017年全国检察机关共起诉717.3万人，其中危险驾驶罪起诉73.7万人，占整个起诉案件的10.27%。同时，根据最高人民法院公布的2019年上半年全国法院审判执行数据显示，在审结的刑事案件中，危险驾驶罪首次超越盗窃罪，排列第一。就上海而言，2019年全市危险驾驶案件数量同比上一年度增长79.2%，在各类刑事案件中排名第二。由此可见，近几年来，醉驾型危险驾驶罪的案件数量呈现“跳跃式增长”，已经成为我国第一大类型的刑事案件。这种现状引发了理论界的激烈探讨，对醉驾该类社会控制行为入刑的情形引发广大关注，固然自2011年以来醉驾入刑取得了良好的治理效果，但从刑罚目的、抽象危险性等方面对此解释略显牵强。

二、轻罪入刑的现存争议

（一）刑罚并非首要的控制手段

       以醉酒驾车为例，在我国，醉酒驾车可能引发吊销驾驶证、民事赔偿、拘役、罚金等法律后果。就赔偿和罚金而言，交通事故的受害人通过民事诉讼提起赔偿，被告或者保险人有能力支付赔偿金，这确实不失为一种减少社会矛盾的有效手段，而对于减少醉酒驾车并非唯一的制裁手段。对比罚金，被告并不会因支付对象的不同（罚金转化为公共财产）而改变其不快的情绪，故笔者认为，罚金和赔偿对被告并不会产生不同的影响，并且二者的目的主要在于填平损失而非减少醉酒驾车的犯罪行为。此外，在经济犯罪中，适用赔偿或者罚金等金钱类的刑罚可能对于被告更具威慑作用。

       同时，吊销驾驶证和拘役相比，笔者认为吊销驾驶证或许对行为人的影响更为显著，而拘役应当作为一种推迟的、最后的保障手段。驾驶证作为行政机关的一种行政确认，是允许公众上路的充分必要条件，习惯私家车出行的群众因吊销驾驶证而被剥夺驾驶机动车的自由，一时难以转变私家车出行的习惯而难以忍受，行为人会因意识到驾驶证的重要性而对吊销驾驶证这一惩罚措施产生畏惧，使得吊销驾驶证这一惩罚更具严厉性。无论是吊销驾驶证还是拘役，都涉及对行为人自由的剥夺，只是被剥夺驾驶的自由与被关进看守所存在程度上的差别，后者在拘役期限满后，仍可能构成对社会公众的威胁，却对于行为人并没有丝毫的影响。但如此并非意味应当彻底取消对此的刑事制裁，而是将刑事制裁推迟，作为一种最后的保障手段，因为目前排除无证驾驶情形的发生，故此时的刑事制裁更多规制的是无证驾驶情形下的醉酒驾驶，同时我们也应当注意到，吊销驾驶证后的适用刑事制裁的威慑力相比之前会有所降低，因为缺乏精确的技术可以识别马路上无证驾驶的车辆，进而无证驾驶的逮捕率会因此降低。

       因此，如帕克在书中提及的，“如果我们能够确定那些驾驶执照被暂扣或吊销的人会停止驾驶，那么，在这种管制性制裁对刑事惩罚的取代中，就将产生明显的社会效益”，“只有当惩罚的严厉性配合查处的确定性时，惩罚才可能有效果”。

（二）刑法的谦抑性

       在我国醉酒驾驶的司法实践中，基于血液酒精含量标准的规定，将含量高于80mg/100ml的醉酒驾驶行为一概认定为犯罪，而不考虑其他情节和后果，即只要发现行为人存在醉酒驾驶行为，不论是否对公共安全造成了特定的危险或是出于某种特殊情形，均构成危险驾驶罪。而笔者认为，这恰恰是与刑法的谦抑性相违背的。

       刑法的谦抑性，是指“刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，凡是使用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法”。日本学者平野龙一认为，刑法的谦抑性就是补充性，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采用其他社会统制手段才是理想的”。正如上文所提及，吊销驾驶证的惩罚或许比刑事制裁判处拘役或者罚金更具有严厉性，更有利于减少醉酒驾驶的现象发生，基于同种目的的实现，刑法此时并不具有绝对的优越性。

        此外，醉酒驾驶入刑根据酒精含量标准“一刀切”的做法，是否又是一种对自由的剥夺？从法的价值角度出发，自由作为最高的价值，是尊重人权的表现。刑法在维护法益的同时，也是保障人权、规制行为的统一体，而不问明细、不辨轻重将醉酒驾驶统一入刑的现状，则将社会秩序凌驾于人权自由之上，是对自由的过度限制。因此，进一步区分醉酒驾驶的情节，如上文提及增加“无证驾驶” 的限制，严格规范行政处罚与刑事制裁的顺位关系，保持刑法谦抑性的同时更好地做到秩序维持与自由保障的平衡。

（三）犯罪后果的附随性影响

       犯罪后果的主要影响主要体现在犯罪前科带来的附随性影响方面。前科是指法院生效判决曾认定被告人有罪，这种有罪判决作为被告人的一种记录而对其后续的社会活动产生一定影响。

       首先，对犯罪人本人而言。在刑事再犯罪方面，被认定为累犯从而导致刑罚的加重；在从业方面，在相关领域明令禁止从事；在不良诚信记录方面，其本身的贷款、招投标等活动也因此受到限制；此外，在其他方面，或多或少也会受到一定的影响，民众有时并不会在意罪犯因何被判处刑罚，而统一地将被判处刑罚的人看待为反社会的人，如法律可以规定行业的入门门槛，却无法抹除民众对犯罪人犯罪标签的印象，进而使其把罪犯看成是反社会的敌人从而加以排斥和抵制，故即使没有法律的从业禁止规定，其佩戴的“有色眼镜”也会导致事实层面就业歧视的存在。

甚者，对犯罪人的近亲属而言，犯罪人的犯罪记录也会对其造成一定的株连评价。在警察录用、军队征兵、飞行员招飞等特殊职业的招聘中，常常会对招聘对象的近亲属设置极为严格的审查和防范规定，即使2007年人事部《公务员录用规定〈试行〉》颁布后取消了有关亲属犯罪前科的审查规定，但政审环节依然严格，事实上近亲属的犯罪服刑情况仍然是审查的重点。

        对于上述因犯罪前科带来的种种影响，我国法律对此仍存在较多空白。在此，从对罪犯的近亲属的影响而言，法律从刑罚结果出发笼统地对其权利进行限制，只关注对其近亲属犯罪前科的评价，忽视对近亲属所犯罪行的关注。试想，危险驾驶罪与故意杀人罪相比，二者的社会危险性显而易见，然而特殊职业招录过程竟“一视同仁”地对二者进行同样的禁止，岂不荒唐，故我们自然会替前者感到委屈与惋惜。故在法律构建的展望中，适当借鉴未成年人犯罪记录封存制度构建轻罪前科封存和轻罪消灭制度，避免因轻罪入刑导致刑事制裁及其后果的非必要扩张。

（四）中西方司法体制的差异

       相较于我国，西方国家的犯罪圈往往比我们国家大得多，然而其判决率相对较低，根据英国统计数据显示，真正进入刑事法院审判的案件只占整个犯罪率的5%，换言之，95%的案件不会移交法院，在治安法院审理或者在审查起诉环节被过滤。其中最主要的原因则是其采取“漏斗式”的司法体制，即使行为达到犯罪标准，但并不一定会被判刑，假若行为人认罪态度好或者与检察机关实现辩诉交易，则不会移交下一环节，刑事程序也就此结束。相反，我国的司法体制基本呈现“圆筒型”司法体制，侦查机关、检察机关与审判机关采取相对一致的定罪量刑标准，行为人一旦被立案或者逮捕，绝大多数案件会判处刑罚，判处无罪的可能性极小。

       显然，在积极刑法观支配的当下，轻罪入刑的现状、犯罪门槛的降低、犯罪圈的扩大，导致案件数量的激增，尤其轻罪案件占据比例的加重，动则采取刑罚手段达到社会治理的目的，殊不知实为增加司法负担、消耗司法成本的表现，如此发展可能出现刑事程序流于形式的尴尬现象，反使刑法结构朝着又严又厉的方向发展。

三、轻罪入刑的界限规制

       社会发展过程中带来新型问题，使得刑法参与社会治理不得不成为“刚性”需求。主要表现在以下几个方面：第一，新技术的出现超出传统的行政手段的整治范围，通过增设网络犯罪达到规制目的在所难免；第二，社会转型过程中出现的抢夺汽车操控装置、高空抛物等危害公共安全的行为不可无视；第三，避免重罪滥用、类推定罪现象的反复发生等等。由此可见，轻罪入刑有其存在的必要性，笔者也赞同该观点。笔者下文则主要说明轻罪入刑的界限如何把握、入罪的标准如何、如何寻找犯罪话的平衡点防止尴尬现象的发生。

       正如帕克所言，“选择的标准似乎很明确，以至于重述它们都是老生常谈了。”他在书中第三编提出刑事制裁应遵循的六大标准：（1）行为须是在大多数人看来有显著的社会危害性的行为，且不专属于任何意义的社会阶层；（2）将该行为纳入刑事制裁不会违背惩罚目的；（3）抑制该行为不会约束人们合乎社会需要的行为；（4）须通过公平且不歧视的执行来处理；（5）通过刑事程序来控制该行为，不会使该程序面临严重的定性或定量的负担；（6）没有合理的刑事制裁替代措施来处理该行为。下文笔者主要从立法事实（即社会危害性）、立法审查（即帕克提出的后五个标准）两个方面展开。

（一）立法事实

       立法者在决定是否将某一行为犯罪化的过程中，首先要有立法事实的判断，正如审判机关在定罪量刑时，要达到证据确实充分的标准，即要有事实依据的支撑。在审查该行为时，具体审查该行为是否存在社会危害性？又达到了何种程度？是否侵犯了需要保护的法益？又侵犯了何种法益？根据《刑法》第十三条的规定，犯罪是依照法律应当受到刑罚处罚的危害社会的行为，但情节显著轻微、危害不大的除外。因此，犯罪必然是侵害了某种保护性法益的社会危害性行为，如果不存在需要保护的法益，自然没有犯罪化的必要。除此之外，需探讨该行为对社会对危害程度，这便需要从事实层面进行分析，“例如美国宪法法院曾经讨论的‘堕胎案’，德国联邦宪法法院讨论的‘乱伦案’，都会站在社科法学的立场，考虑这些行为是否会给社会带来危害。”而对于社会危害性的把握存在较大的主观能动性，需要在司法实践的运用得以不断清晰。

       以社会危害性为视角，那些轻罪，如醉酒驾驶、高空抛物等行为确实可能会给社会公众带来不确定的危险，需要实施必要的社会控制手段加以预防，通过刑事制裁达到社会控制的目的有一定的说服力，符合社会危害性的要求，但是否一概将该类轻罪纳入犯罪的统筹范围，所有轻罪是否仅存在刑事制裁唯一的救济方式？亦即是否存在犯罪化的必要性？这是特别需要思考的问题。

（二）立法审查

        张明楷教授曾提过五个方面的审查标准：“第一，目的是否合理；第二，刑法是否为达到目的的合理手段（比例原则的考量）；第三，有无替代刑法的手段；第四，利用刑法保护法益的同时可能会造成何种损害；第五，对相应的犯罪应规定何种刑罚。”这种“五步审查法”与帕克提出的后五个标准具有一定的重合性，实际上则为轻罪入刑的标准问题。

       以危险驾驶罪为例，则需要思考其目的是否合理？会造成何种损害？是否可以用行政手段代替刑事制裁？就上文提及，对行为人判处拘役确实可以提高行为人对犯罪行为的警戒意识从而也使其的驾驶自由在一段时间内受到限制，而刑罚的本质目的在于通过刑罚的威慑力达到预防犯罪甚至消灭犯罪的效果，而就拘役而言，未必对减少醉酒驾驶有确定的保证作用；并且发现醉驾行为，无论是通过行政处罚还是刑事制裁，都需要以交警发现为前提，而且二者的目的均为制止危险驾驶事故的发生，那么醉驾入刑是否有一定的必要性。

       再比如，以故意杀人罪为例，犯罪人因实施故意杀人的行为得到刑事制裁后，在司法实践中，多数犯罪人再犯的现象少有发生；而对于盗窃罪等犯罪行为，犯罪人在接受刑罚后未必不会重蹈覆辙，故刑事制裁对于前者而言或许有显著的规制效果，对于后者而言，未必显得直接明了。轻罪亦是如此，一种人类行为是否应当犯罪化，在于“极端的监禁期是否有助于实现刑罚目的，即使是威慑作用，这也是它可能促进的、唯一的刑罚目的”。因此，对于轻罪是否应当入刑的问题，立法者需要采取更为审慎的态度，严把罪与非罪的界限，笔者并非反对将轻罪入刑，而是应当建立在对人类行为进一步分析、明确刑事制裁对人类行为确有控制效果的基础上，切勿不问三七二十一的将其笼统入罪，失了法律权威又缺乏对人权自由的保障。

四、结语

       随着社会的发展，无法预测的风险会越来越多，公众对社会安全性的要求也会越来越高，因此惩罚力度会随之加大、刑法的适用空间也随着扩张，轻罪入刑已经成为不可避免的趋势。目前的司法实践也暴露出，轻罪占据刑事案件的主要比例，案件数量多庞大压缩了每一个案件的处理时间，而由此带来的结果则可能导致正义程序的分配不均，缺乏对个人事实情况的关注，有悖程序正义的要求。这不禁引起反思，立法对于轻罪的界定是否清晰？规定是否适当？刑事制裁是否为规制轻罪的首要手段？“一个理性的立法者不应把以前被认为合法的行为归到刑法禁令中去，除非他做好准备证明：第一，被禁止的行为对重要的社会利益构成极大威胁，以至她愿意看到从事该行为的公民遭受刑罚处罚；第二，他期望执法者将足够的司法资源投入到侦查、逮捕、判决违法者。”

      同时，制度的改革，必然需要配套制度的完善。轻罪入刑要有一定的生态环境，若没有生态环境，将会导致灾难性的后果，不加选择地、盲目性地适用刑事制裁不仅会动摇其重要基础，甚者可能威胁比预防犯罪更为重要的社会价值，故刑事制裁的价值在于我们如何选择。