转自：证据与刑辩论坛
作者：李俊明 西南政法大学刑事诉讼法学硕士研究生
近日，著名刑辩律师周泽因公布吕某涉嫌诈骗罪一案中的警方讯问录音录像而面临暂停执业一年的处分，此事引发了关于律师的保密义务与辩护权、监督权之间界限的广泛讨论，律师界几乎一边倒为周泽律师鸣冤叫屈。本文本着就事论事的原则，就司法行政机关对周泽律师做出处分一事的正当性谈一些看法，至于吕某是否构成犯罪，则不在本文讨论范围内。依照法治精神，做出处分决定要有两大基础：事实和法律，因此，本文将分为三部分进行分析：处分是否有事实依据、处分是否有法可依和综合评价。
本文认为，周泽律师的行为的确存在违法违规之处，但是这一错误在当前刑事辩护的大环境下是情有可原的。主管机关做出处分决定的法律依据存在瑕疵，且处罚偏重。
一、处分决定是否有事实依据
朝阳区司法局公布的《行政处罚听证告知书》朝司听告字（2020）003号载明的周泽律师违法违规事实是：周泽律师在其个人微博账号上公开发布了数篇配有公安机关办理吕某诈骗一案中的讯问同步录音录像片段和相关注释文字以及检察机关有关笔录照片的文章。朝阳区司法局认为，上述行为属于以不正当手段干预依法办案。
因此，需要明确的是，周泽律师在微博公开刑事案件讯问录音录像、有关笔录照片并质疑公安机关刑讯逼供的行为是否属于不正当手段，又是否干预了依法办案？
（一）公开案卷材料的行为性质
根据《律师办理刑事案件规范》（以下简称〈规范〉）37条第1款之规定，“律师参与刑事诉讼获取的案卷材料（含同步录音录像），不得向犯罪嫌疑人、被告人的亲友以及其他单位和个人提供，不得擅自向媒体或社会公众披露”。因此，周泽律师在其微博上公布录音录像截图和有关案卷笔录的行为确属向社会公众披露案卷材料，是法律法规禁止的不正当手段，这一点是毋庸置疑的。
周泽律师本人和一些律师及学者认为，经律师截取加工的录音录像片段不属于“案卷材料”而属于“辩护证据”，因此其行为不属于披露案卷材料，故不违法，这一说法笔者实难赞同。
首先，所谓的“辩护证据”是以同步录音录像和笔录为基础制作的材料，本质上属于案卷材料的衍生物，其内容、性质特别是应当对社会公众保密的属性并未改变。将其称为所谓“辩护证据”的说法实际上是在偷换概念，如果按照这一逻辑，那么任何刑事案卷材料包括证据在内只要经过律师的加工，都可以称之为“辩护证据”并公之于众，如此，刑事案件的保密制度就形同虚设了；
其次，所谓的“辩护证据”应当提交给司法机关还是社会公众呢？毫无疑问是前者。辩护的目的是为了说服裁判者，因此辩护也要以事实为依据，以法律为准绳。《律师执业管理办法》（以下简称〈办法〉）31条明文规定“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”，这里的“提出”的对象除了司法机关以外别无他人，因为，只有司法机关才有权决定嫌疑人、被告人的罪责刑。试问：将所谓“辩护证据”公之于众是否能起到法律上的辩护效果？将其公之于众究竟是为了辩护还是为了达到施压目的？向社会公众提出辩护证据的行为又是否属于法律法规许可的辩护行为？
（二）公开有关材料的行为是否干预了依法判案
这里的干预依法办案应当做实质解释，即必须对办案产生了一定程度的不良影响，对司法机关依法行使职权，追诉犯罪的活动造成了障碍。就目前公布的事实来看，不排除周泽律师的行为给办案机关造成了压力，但尚不能确定周泽律师公开有关材料的行为实质上干预了司法机关依法办案，因此，干预依法办案这一条件不能确定符合。
另外，不能忽视的是，《办法》38条禁止的是以不正当手段干预依法办案的行为。那么，如果在吕某涉嫌诈骗罪一案中公安机关确实存在着刑讯逼供之类的非法办案行为，周泽律师的行为就应当属于“以不正当手段控告非法办案”，性质便有所不同了。当然，是否存在刑讯逼供不在本文讨论之列，但从回应公众关切和促进司法文明的角度，需要司法机关给出明确回应。
（三）公开案卷材料的行为违背了正当程序原则
通过对有关法律法规的分析，周泽律师公布有关材料的行为确系法律法规禁止的“不正当手段”当无疑问。同时，也要看到，在吕某涉嫌诈骗一案中公安机关是否存在非法办案行为将影响对周泽律师行为的定性。
但是，无论非法办案行为存在与否，周泽律师的行为违反了法律法规的要求，这一点是不容置疑的。刑事诉讼讲求正当程序，这不仅是对司法机关的要求，也是对律师的要求。只有通过正当的程序和手段，最终才能得到正义的结果。律师如果通过不正当手段实现辩护或者控告非法办案行为的目的，其行为同样违反了程序的正当性。
二、处分决定是否有法可依
（一）处罚依据是否正确
根据《行政处罚听证告知书》，朝阳区司法局认为周泽律师违反了《办法》38条第4款的规定，并依据《律师法》49条第1款和《办法》53条对其做出了处分。这样看来，法律依据是有的，问题在于所依据的法律法规是否正确。
《办法》38条第4款的内容是“违反规定披露、散布不公开审理案件的信息、材料，或者本人、其他律师在办案过程中获悉的有关案件重要信息、证据材料”。这里所称“案件重要信息、证据材料”应当指对案件处理结果有重要影响的证据和材料，可以理解为实体法证据材料。而周泽律师公布的同步录音录像和笔录片段照片是用以证明案件存在刑讯逼供行为这一程序法事实的材料，不应解释为符合38条第4款规定的情形。因此，处罚决定的法律依据存在瑕疵。
但是，周泽律师的行为却符合《规范》37条的规定，即向社会公众公布案卷材料。因此，以《规范》37条作为处罚依据似乎更为恰当。
一些律师和学者认为，《规范》37条的目的是防止公开案件保密信息妨碍侦查和保护国家秘密、商业秘密和个人隐私，因此周泽律师公开用以证明侦查人员涉嫌刑讯逼供的录音录像并不违反37条之规定，本文认为这一观点是对37条的误读。
《规范》37条禁止的是律师以任何形式公布刑事诉讼的案卷材料，其目的是为了保障刑事诉讼的秘密性，防止泄露案情从而影响案件的依法办理，其保护对象是刑事诉讼中一切不应公开的案卷资料，也就是说，只要公开依法不得擅自公开的案卷资料即违反本条款，而不问其主观目的为何。同时，《规范》33条对案卷材料的范围作出了规定：“案卷材料包括案件的诉讼文书和证据材料。根据相关法律的规定，对讯问过程应当进行同步录音录像的，辩护律师、代理律师可以根据案件需要依法要求查阅、复制”，由此可见，同步录音录像在案卷材料之列，属于依法不得擅自公开的保密资料。上述观点以周泽律师公开同步录音录像的目的是为了控告侦查人员存在刑讯逼供行为，动机正当为由为其开脱，是不能成立的。
（二）公开录音录像以控告刑讯逼供是否属于行使宪法保护的公民批评、控告权
周泽律师本人认为，自己公布同步录音录像以控告侦查人员的刑讯逼供行为属于行使宪法赋予的公民批评、检举、控告权，本文同意。但是，正如本文题目所言，行使权利也要依法行使，通过法定的程序行使。周泽律师完全可以将录音录像提交给检察机关和法庭，提出排非申请，而不是通过公布依法应予保密的材料这种方式来行使自己的批评控告权。
三、对本事件的综合评价
（一）律师辩护也要遵循正当程序原则
正当程序原则作为刑事诉讼的灵魂，其约束的是全体诉讼参与人。司法机关要依法行使职权，追究犯罪，保障人权，不能越权行事、有法不依，更不能以所谓实体正义为由使用非法办案手段；辩护人也要依法辩护，不能以法律法规明令禁止的方式进行辩护，更不能以辩护为名采取煽动舆论和公众情绪等方式向司法机关施压。正当程序适用于所有人，从司法机关到辩护律师再到被追诉人概莫能外，因此，不能以所谓目的正当为由采取非法手段以实现目的。正如司法机关不能刑讯逼供一样，辩护律师也不能违法辩护。
（二）律师辩护要在穷尽一切法律手段后，再在法律许可范围内考虑其他方式
以本次事件为例，如果周泽律师认为其代理的案件中存在刑讯逼供的可能，并且掌握了证据，其完全可以向司法机关提出排非申请，如果被拒绝还可以申请再审，甚至向纪检部门举报，这些都是法律允许的手段。但是，周泽律师在可能并未用尽用足合法手段的时候，就选择了向公众公布案卷资料这一违法手段，这无疑是不理智的。其结果是不仅没有为当事人争取到无罪的结果，自身反而也陷了进去。
（三）主管机关应当负起责任，秉公执法的同时应注意保护律师，相关部门应当对违法取证的侦查人员予以查处
不能否认，目前律师的执业环境确实算不上良好，律师通过合法渠道向司法机关提出合理建议却被有意无意的忽视的情况时有发生。这虽不能成为律师采取非法手段的理由，但是，主管机关在秉公执法，对律师予以适当惩戒的同时也要注意保护律师，对于确系偶然或者出于激愤的行为，可以考虑免予处罚。同时，对于周泽律师承办的吕某涉嫌诈骗一案中究竟是否存在刑讯逼供的问题，有关机关也应当给出清楚的回应。从周泽律师违规公布的视频来看，侦查人员的行为即使不构成刑讯逼供，也确实存在违法之处，因此，司法行政机关拟对周泽律师停业一年的处罚失之过重，以警告处分或免除处分较为适宜，而相关部门也应当对违法取证的侦查人员予以相应处分，否则在惩戒律师违法的同时有纵容侦查人员违法之嫌！
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