“中立帮助行为”的辩护运用

转自：法纳刑辩

所谓“中立”，其行为本身在形式上是合法的，常常表现为反复实施的日常生活行为或业务行为；所谓“帮助”，在某一特定的情形下，这些日常生活/业务行为又偶然的客观上对犯罪行为产生了帮助的效果。

从外观上看，中立的帮助行为只是偶然的为犯罪提供帮助，缺乏普遍的不法性，确实在犯罪活动中显得比较“无辜”。

因此，司法实践中常常遇到辩护律师运用“中立的帮助行为”作为辩护理由，特别在多人共同犯罪中，在为一些负责基础性、重复性的工作，如财务工作、销售工作、行政工作的参与者辩护时，将这些被告人在案件中实施的行为直接定义为“中立的帮助行为”，以期获得出罪的辩护效果。

然而事实上，无论是实务界还是理论界，中立帮助行为具有可罚已经是不争的事实。因此，我们的辩护工作不能仅仅停留在“中立帮助行为”的概念上，需要更加深入分析并运用限制中立帮助行为可罚的标准和条件。

一、我国刑事立法和司法解释中的“中立的帮助行为”概述

在我国刑法典总论部分并未规定“中立的帮助行为”这一概念的，只要行为客观上对犯罪行为有帮助作用，行为人主观上对此明知，那么该行为就可能按照帮助犯处理。

而在刑法分则部分，涉及到具有“中立的帮助行为”特征的条文仅有一条，即刑法第156条第三款规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或提供者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”

但由于条文强调“通谋”，因此该条文是否归入“中立的帮助行为”规范之中，存在一定争议。

2015年8月全国人大常委颁布了刑法修正案（九），其中增设了刑法第二百八十七条之二 “帮助信息网络犯罪活动罪” 新罪名。

即“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。”

只不过该条文已不在共同犯罪框架中进行讨论，而帮助犯已经直接正犯化。

虽然刑法典中对“中立的帮助行为”涉及不多，但是司法解释中却是常见的共犯类型。

早在1998年最高院颁布《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第七条“明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号、刊号的，依照 刑法第三百六十三条第一款的规定，以出版淫秽物品牟利罪定罪处罚。”

笔者认为该条款中提供书号、刊号行为即为一种中立的业务行为。

随后，最高司法机关颁布的多部司法解释中均涉及到“中立的帮助行为”处罚问题，主要集中在赌博犯罪、诈骗犯罪、非法集资犯罪、环境污染犯罪、知识产权类犯罪，以及“套路贷”案件处理中。这些犯罪活动中涉及的“中立的帮助行为”主要包括以下几个方面：

（1）提供网络技术服务，包括互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务。

（2）提供资金和结算便利，包括提供资金，提供信用卡、资金账户和资金结算通道，协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券，协助将资金转移、汇往境外等。

（3）提供经营活动便利，包括：提供生产经营场地、提供运输、贮存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件，或发票、证明、许可证件等。

（4）提供广告宣传服务。

（5）提供加工所需原材料，包括生产、制造侵权产品的主要原材料、辅助材料、半成品、包装材料、机械设备、标签标识、生产技术、配方等。

（注：笔者将现行有效的13部司法解释涉及的相关中立的帮助行为处罚规定进行了整理，详见文后附表。）

二、“中立的帮助行为”限制可罚的辩护角度建议

1、坚持共犯从属性原则，处罚中立的帮助行为需要以实行行为构成犯罪为前提

在共同犯罪领域中正犯与共犯之间的关系问题上，理论界一直存在争议，而目前的主流观点是共犯从属说，即共犯因为没有实施犯罪的实行行为，因此共犯是否成立犯罪需要以正犯是否构成犯罪为前提，“无正犯即无可罚的共犯”。

因此，基于以上共犯犯罪的基础理论，笔者认为在“中立的帮助行为”情形下，必须也坚持共犯从属理解，即正犯行为必须构成犯罪的情况下才能考虑处罚中立的帮助犯。

比如在《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》中，第5条规定了向“套路贷”类型犯罪的正犯提供提供资金、银行卡、账号等帮助的行为人构成共犯。

但提供以上帮助形成共犯的前提是，实施“套路贷”类犯罪活动的正犯必须构成诈骗罪、强迫交易罪等财产型犯罪；若正犯构成非法拘禁、寻衅滋事、绑架等单纯暴力型罪名的，笔者认为及时提供了资金、银行卡、账号等帮助的行为人，应当排除在共同犯罪之外；

若正犯构成敲诈勒索、抢劫等财产与暴力相交叉的罪名的，则需要具体分析关于帮助人提供金、银行卡、账号等行为，与该罪名是否存在直接的帮助作用。总言之，在“中立帮助行为”处罚中应当坚持共犯从属原则。

当然，共犯从属原则仅仅适用于共同犯罪案件中，前文提到的帮助犯正犯化后，共犯从属原则也就无适用空间了，比如在2019年东莞市第二人民法院审理的“出租车司机容留他人在车内吸毒案”。

2019年11月5、6日，吸毒人员张某泉、劳某凡、张某江连续两天租乘被告人刘某飞的小车，从佛山市顺德区乐从镇往返东莞市长安镇。

6日，张某泉、劳某凡、张某江从长安镇返回乐从镇途中，张某泉等人告知刘某飞其毒瘾发作，要在车上吸食毒品，叫刘某飞不准打开车窗。刘某飞许可后，张某泉、劳某凡、张某江便在车内吸食、注射海洛因。后由刘某飞驾车返回乐从镇。

法院审理认为，刘某飞一次容留多人吸食、注射毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，最终判处其拘役5个月20日，并处罚金1000元。

2、坚持主客观相统一原则，处罚中立的帮助行为需要帮助行为主观有放任的故意（明知或应当明知）

在“中立的帮助行为”处罚原则中，要求帮助行为人的主观因素上达到认识层面，即可以认识到正犯行为的不法性，明知或应当明知即可，并不要求帮助行为人参与共谋。

前文提到的刑法第156条第三款规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或提供者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”由于条文中提到了共谋，所以部分观点认为该条文不符合“中立的帮助行为”定义，不属于“中立帮助行为”。

但笔者认为，“中立的帮助行为”本身对行为人的主观方面仅要求达到认识层面即可，行为人不仅认识到不法，还积极追求法益侵害结果，那更应该符合共犯的要求，无需排除在中立的帮助犯以外。

只不过，要构成走私罪中的中立帮助共犯不仅要认识到不法，还要符合意志层面的追求法益侵害结果，主观方面构罪要求更严格。

在（2019）渝05刑终1112号杨某霞、王某伟贩卖毒品案中，王某伟是吸毒人员，结识了贩毒人员杨某霞。王某伟向杨某霞购买过毒品自吸，也驾车接送过杨某霞并赚取车费等好处。

2018年4月9日17时，王某伟接受杨某霞邀约驾车搭载杨某霞从本市璧山区出发赶至本市大渡口区，杨某霞购得毒品后，王某伟又按杨某霞的安排驾车送其到本市铜梁区、璧山区等地。

同日23时许，王某伟继续驾车搭载其到本市沙坪坝区大学城金科廊桥水乡小区附近交易，后杨曦霞欲向龙某贩卖毒品时，被民警捉获。经查，王某伟未从上述毒品交易中分赃获利。

案件审理过程中，控辩双方就王某伟是否与杨某霞构成贩卖毒品共同犯罪发生争议，辩护律师坚持认为王某伟与杨某霞并无贩毒共谋，驾车接送杨某霞仅仅是一般生活业务行为，属于中立帮助。

最后法院认为：“王某伟驾驶黑车为杨曦霞提供客运服务，既可以是正常的民事行为，也可以是贩毒的帮助行为，两者的界限在于是否明知杨某霞贩卖毒品具有法益侵害的紧迫性而为其提供帮助。

两人微信聊天记录看，王某伟已明知杨某霞在贩卖毒品，并曾要求杨某霞给他机会。王某伟行为不是不可罚的中立帮助行为，而是毒品共同犯罪中的帮助行为。”

3、坚持客观归责原则，处罚中的帮助行为需要确定帮助行为对保护法益造成了现实的危险

由于中立行为本身不具有不法性，而其被刑法规制的根本理由是客观的对犯罪行为起到了帮助的结果。

那么，我们要限制中立帮助犯的成立，光从主观层面来限制似乎无法真正发挥效果，笔者认为还是必须回到客观主义刑法基础理论，坚持客观归责原则。

用周光权教授认为“刑法谦抑性的要求，法益保护都是有限的保护，只能维持在社会政策上必要的范围内，其必须与个人自由的保护之间保持平衡，行为制造法所不允许的危险的才能成为归责对象。”

也就是说，只有中立行为制造或增加了不被规范所允许的危险，对法益造成了现实危害或危险时才能成立帮助犯。落实在具体效果上，应当是对正犯行为或危害结果的发生起到了提前或者加速的作用。

比如在（2016）鲁0402刑初323号常某、裴某峰故意伤害案中。案发当日，因琐事被害人韩某与常某、裴某的同行人发生争执。劝解过程中，韩某与常某发生肢体冲突，双方相互击打对方面部。裴某峰在劝解过程中，乘被害人韩某不备，将其拽到，致使韩某仰面倒地。

随后常某立即用脚猛踹韩某头部数下，导致韩某死亡。该案中，裴某峰主要实施了拉拽死者韩某致使其倒地的行为，再无任何加害行为。裴某峰及其辩护人均认为其行为目的是拉架劝阻，是中立的行为，不构成故意伤害。

最终法院认为：被告人常盛先行挑衅、动手殴打被害人，双方已经开始动手互相殴打，站在被害人后某的裴晓峰突然用力将被害人拽倒在地，致使被害人在毫无防备的情况下倒地，被害人倒地后，裴晓峰退开，常盛趁机上前从正面踢向被害人头部。

从行为过程看，两个人是互相配合、共同促使了被害人被殴打这一危害后果的发生。

作为成年人的裴晓峰，应当明知在常盛已经和韩某3厮打起来的时候，如果将韩某3拽倒在地，不仅会可能摔伤被害人，更加会给常盛提供更加有利的殴打机会；

从正面角度分析，正是由于裴晓峰故意将被害人摔倒在地，才为常盛的攻击行为提供主要的帮助条件。从反面角度分析，如果裴晓峰不拽倒被害人韩某3，被害人不会被连续击打头部。因此，二被告人应成立共同犯罪。

笔者认为，该案中法院从行为过程、正面反面等多角度分析，概言之即裴某峰的拉拽行为造成了被害人韩某遭受常某殴打的现实危险和法益侵害的紧迫性，裴某峰因为自己的行为对韩某实际上承担了保证人的义务，应当消除自己行为对韩某受到伤害的影响。

而裴某峰没有消除自己行为影响时，则需要承担相应的法律后果。

4、对中立的帮助行为的处罚可比照一般从犯从轻减轻

关于中立的帮助犯的处罚原则，我国刑法及司法解释中并无明文规定。

但是根据罪责刑相一致的原则，相较于一般从犯，由于中立的帮助犯本身行为不具有不法性，对犯罪结果本身的促进和推动作用也比较偶然，因此即使需要刑法规制的情况下，笔者认为也应当比照一般从犯从轻减轻处罚，即属于作用较轻的从犯。

在（2016）粤04刑终53号韦某某等人盗窃罪一案中，法院也认可上述中立帮助犯处罚原则。该案中，被告人韦某恒是运营司机，接受被告人韦某雷、陈某章的雇佣，搭载韦某雷、陈某章从佛山到珠海某小区实施入室盗窃，盗得赃款、赃物共146万余元。

韦某恒明知韦某雷、陈某章两人实施盗窃行为，仍提供车辆接应服务，并收取车费，还帮陈某章介绍销赃，但未参与分赃。该案一审认定韦某恒构成盗窃共犯，判处有期徒刑五年。

韦某恒不服一审判决遂上诉，其上诉理由之一即为其行为属于中立帮助行为，未参与盗窃共谋，未参与事后分赃，不属于犯罪。

最终二审法院认为：韦廷恒作为蓝牌车司机，其在共同犯罪中的行为仅仅是接送韦庆雷、陈祥章到盗窃现场附近，事后载同案犯离开，后介绍销赃，不参与分赃，只收取车费，其行为与盗窃犯罪核心行为距离较远，属于刑法理论中的中立行为的帮助，虽然应受否定性评价而具有可罚性，但在量刑时与一般起次要作用或辅助作用的从犯应有所区别。

序号	法规名称	生效日期	条文内容
1	关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见	2019.04.09	5．明知他人实施“套路贷”犯罪，具有以下情形之一的，以相关犯罪的共犯论处，但刑法和司法解释等另有规定的除外：   （1）组织发送“贷款”信息、广告，吸引、介绍被害人“借款”的； （2）提供资金、场所、银行卡、账号、交通工具等帮助的； （3）出售、提供、帮助获取公民个人信息的； （4）协助制造走账记录等虚假给付事实的； （5）协助办理公证的； （6）协助以虚假事实提起诉讼或者仲裁的； （7）协助套现、取现、办理动产或不动产过户等，转移犯罪所得及其产生的收益的； （8）其他符合共同犯罪规定的情形。
2	关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释	2017.01.01	第七条 行为人明知他人无经营许可证或者超出经营许可范围，向其提供或者委托其收集、贮存、利用、处置危险废物，严重污染环境的，以污染环境罪的共同犯罪论处。
3	关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释	2015.06.01	第十条 明知是犯罪所得及其产生的收益而采取窝藏、转移、收购、代为销售以外的方法，如居间介绍买卖，收受，持有，使用，加工，提供资金账户，协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券，协助将资金转移、汇往境外等，应当认定为刑法第三百一十二条规定的“其他方法”。
4	关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见	2014.03.26	三、 关于共犯的认定 明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：  （一）提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的； （二）受雇参与赌场经营管理并分成的； （三）为开设赌场者组织客源，收取回扣、手续费的； （四）参与赌场管理并领取高额固定工资的；（五）提供其他直接帮助的。
5	关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释	2013.05.04	第十四条 明知他人生产、销售不符合食品安全标准的食品，有毒、有害食品，具有下列情形之一的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪的共犯论处：  （一）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的； （二）提供生产、经营场所或者运输、贮存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的；  （三）提供生产技术或者食品原料、食品添加剂、食品相关产品的；  （四）提供广告等宣传的。
6	关于办理妨害武装部队制式服装、车辆号牌管理秩序等刑事案件具体应用法律若干问题的解释	2011.08.01	第五条 明知他人实施刑法第三百七十五条规定的犯罪行为，而为其生产、提供专用材料或者提供资金、账号、技术、生产经营场所等帮助的，以共犯论处。
7	关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释	2011.04.08	第七条  明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。
8	关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见	2011.01.10	十五、 关于为他人实施侵犯知识产权犯罪提供原材料、机械设备等行为的定性问题   明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供生产、制造侵权产品的主要原材料、辅助材料、半成品、包装材料、机械设备、标签标识、生产技术、配方等帮助，或者提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。
9	关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释	2011.01.04	第八条 明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。
10	关于办理利用互联、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）	2010.02.02	第六条 电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚： （一）为五个以上淫秽网站提供上述服务的； （二）为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道等服务，收取服务费数额在二万元以上的； （三）为淫秽网站提供代收费服务，收取服务费数额在五万元以上的； （四）造成严重后果的。
11	关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释	2005.05.13	第四条 明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。
12	关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释	2004.12.22	第十六条 明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。
13	关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释	1998.12.23	第九条 明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号、刊号的，依照   刑法第三百六十三条第一款的规定，以出版淫秽物品牟利罪定罪处罚。