转自：法纳刑辩
来源：《刑事审判参考》第122集 ；说刑品案
作者：最高人民法院刑四庭 陆建红 ；浙江省江山市人民法院 江华
指导案例第1347号
夏永华等人开设赌场案
—— 利用微信群抢红包等方式进行赌博的
能否以开设赌场罪定罪处罚
一、基本案情
被告人夏永华，男，1982年7月23日出生。2017年3月23日被逮捕，同年8月22日变更为监视居住，2018年2月22日变更为取保候审。
被告人陈增贵，男，1996年8月15日出生。2017年3月7日被取保候审。
被告人解粉兰，女，1989年9月15日出生。2017年2月22日被取保候审。
被告人赵军华，男，1981年12月14日出生。2017年3月9日被取保候审。
被告人崔文捕，男，1987年11月27日出生。2017年4月19日被取保候审。
被告人张孙敏，男，1982年12月29日出生。2014年因犯非法拘禁罪被判处拘役六个月。2017年3月14日因本案被取保候审。
被告人卞立威，男，1984年10月22日出生。2017年3月7日被取保候审。
被告人江新琪，男，1980年9月24日出生。2017年3月3日被取保候审。
被告人宋梦瑶，女，1996年8月15日出生。2017年3月6日被取保候审。
被告人钱敏超，女，1987年7月29日出生。2017年3月28日被取保候审。
被告人方苗，女，1988年5月29日出生。2017年3月28日被取保候审。
被告人夏敏，女，1990年9月8日出生。2017年3月29日被取保候审。
浙江省江山市人民检察院以被告人夏永华、陈增贵、解粉兰、赵军华、崔文博、张孙敏、卞立威、江新琪、宋梦瑶、钱敏超、方苗、夏敏犯开设赌场罪，向江山市人民法院提起公诉。
各被告人对指控的基本犯罪事实无异议，称在公安机关的供述属实，已认识到错误，请求从轻处罚。
被告人夏永华、陈增贵、崔文博、赵军华还辩称起诉书认定的涉案赌资和非法获利存在重复计算，认为抢开机红包、自己顶庄参赌的资金，为吸引他人入群到场外赌博收入，应扣减。
各被告人的辩护人均提出，本案是建立微信群进行赌博，而不是建立赌博网站，不应适用网络赌博犯罪案件的相关司法解释的规定；对于涉案赌资计算不应按每天累计，而应按照普通赌博计算方式，以实际投入的金额计算。
江山市人民法院经公开开庭审理查明：
2016年8月1日，被告人夏永华及其妻子被告人解粉兰租得江山市雪泉街30A幢3单元605室，用于经营微信赌博群，之后二人于2016年8月先后邀请被告人陈增贵、崔文博参与经营微信赌博群。
在经营微信赌博群期间，因需要人员从事“发包”“兑奖”“财务”等工作，夏永华等人又招收了被告人赵军华、卞立威、江新琪、张孙敏、宋梦瑶、钱敏超、方苗、夏敏参与。
微信赌博群由“发包手”在微信群内发红包，赌博人员以抢到微信红包金额来计算点数，以“牛牛”方式比点数大小进行赌博。夏永华等人通过使用赌博软件，给参赌人员“上分”“下分”。
“上分”前参赌人员需将赌资转入夏永华等人提供的支付宝财务号内，赌博结束后，参赌人员可将剩余赌资“下分”转到自己的支付宝账号内。夏永华等人从庄家赌资及从赢家中每局按5%抽头获利。
被告人夏永华系微信赌博群群主，负责赌博群的总管理，被告人解粉兰负责管理“发包手”等。二人先后共占有赌博群100%、70%、50%、30%股份。
2016年8月1日至2017年2月15日，夏永华、解粉兰二人涉案赌资共21 846 928.06元，个人非法获利20万元左右。案发后，夏永华、解粉兰共退出30万元。
被告人陈增贵自2016年8月6日加入管理微信赌博群，先后占有30%、25%、30%、25%、20%的股份，主要负责操作“通杀小精灵”手机APP，给赌博人员“上分”“下分”，统计赌博押注、输赢、抽头等情况以及结算工作人员、合伙人的工资、分红等。
至2017年2月15日，陈增贵涉案赌资共21 498 447.06元，非法获利20万元左右，案发后退出20万元。
被告人崔文博自2016年8月22日加入管理微信赌博群，先后占有20%、25%的股份，主要负责“财务”工作，即查收赌博人员是否将赌资打进指定账号和接受赌博人员联系“下分”，并通知陈增贵给赌博人员“上分”“下分”，后崔文博于2016年11月2日退出管理微信红包赌博群。
期间，崔文博涉案赌资6 810 155.27元，非法获利6万元以上，案发后退出6万元。
被告人赵军华自2016年12月11日加入管理微信赌博群，占有25%的股份，主要负责邀请人员进微信群赌博及在微信群里“顶庄”赌博。至2017年2月15日，赵军华涉案赌资7 128 936.30元，非法获利10万余元，案发后退出10万元。
被告人张孙敏自2017年2月3日加入管理微信赌博群，占有20%的股份，主要负责邀请人员进微信群赌博。至2017年2月15日，张孙敏涉案赌资1 212 778元，非法获利2.8万余元，案发后退出3万元。
被告人卞立威自2016年11月26日加入管理微信赌博群，主要负责微信群“财务”工作。卞立威每日领取1 000元工资，2017年2月3日变更为每日领取500元工资并占有2.5%股份。至2017年2月15日，卞立威涉案赌资910余万元，非法获利7.5万余元，案发后退出3万元。
被告人江新琪自2016年11月4日加入管理微信赌博群，主要负责“兑奖”工作，统计参与赌博人员奖励情况。江新琪每日领取500元工资，自2017年2月3日开始变更为每日领取500元工资并占有2.5%股份。至2017年2月15日，涉案赌资36万余元，非法获利2.3万余元，案发后退出2万元。
被告人宋梦瑶自2016年9月13日加入管理微信赌博群，担任“发包手”工作，即在微信群中发送用于赌博的微信红包，加入初期每发一个赌博微信红包获利20元，自2017年2月7日起每日领取1 100元工资。至2017年2月15日，非法获利4.6万余元，案发后全部退出。
被告人钱敏超自2016年7月27日加入管理微信赌博群，担任“发包手”工作，每发一个赌博微信红包获利20元，2017年2月2日退出管理微信赌博群，共非法获利2.3万余元。
被告人方苗自2016年8月加入管理微信赌博群，担任“发包手”工作，每发一个赌博微信红包获利20元，2017年1月初退出管理微信赌博群，非法获利2万余元。
被告人夏敏自2016年8月30日加入管理微信赌博群，担任“发包手”工作，每发一个赌博微信红包获利20元，2017年1月22日退出管理微信赌博群，非法获利2万余元，案发后退出2万元。
在审理过程中，有关被告人向江山市人民法院退出非法所得：卞立威45 622元、江新琪3 117元、钱敏超23 398元、方苗20000元、夏敏380元。
江山市人民法院认为，被告人夏永华、陈增贵、解粉兰、赵军华、崔文博、张孙敏、卞立威、江新琪、宋梦瑶、钱敏超、方苗、夏敏组建微信群进行赌博，其行为均已构成开设赌场罪。
其中，夏永华、陈增贵、解粉兰、赵军华、崔文博、张孙敏、卞立威情节严重。建立微信群组织赌博与建立网站组织赌博性质相同，均属于建立网络赌博平台，故本案定罪量刑可适用网络赌博犯罪案件有关司法解释的规定。
对于用于接收赌资的支付宝银行账号内资金，被告人不能说明合法来源的，可认定为赌资。卞立威、江新琪、宋梦瑶、钱敏超、方苗、夏敏在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以从轻或减轻处罚。
公安机关在掌握了夏永华等利用微信群赌博的犯罪事实后，同时对夏永华进行直接传唤、对赌博场所进行检查及直接传唤陈增贵、赵军华、张孙敏、卞立威、江新琪、宋梦瑶等人到案，故上述被告人不构成自首。
夏敏在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。其他被告人均能如实供述自己的罪行，均系坦白，依法予以从轻处罚。
综合本案各被告人的犯罪事实、性质、情节及其认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款,第二十五条第一款,第二十六条第一款,第二十七条,第五十二条,第六十四条,第六十七条第一、三款,第七十二条第一款之规定，判决如下:
1.被告人夏永华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。
2.被告人陈增贵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七万元。
3.被告人解粉兰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
4.被告人赵军华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。
5.被告人崔文博犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。
6.被告人张孙敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
7.被告人卞立威犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
8.被告人江新琪犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
9.被告人宋梦瑶犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币七千元。
10.被告人钱敏超犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
11.被告人方苗犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
12.被告人夏敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。
宣判后，在法定期限内无上诉、抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
（一）开设微信赌博群，利用抢红包等方式进行赌博的，能否以开设赌场罪定罪处罚？
（二）利用微信赌博群开设赌场的行为如何认定相关事实和适用法律？
三、裁判理由
（一）开设微信赌博群，利用抢红包等方式进行赌博的，可以开设赌场罪定罪处罚
在1997年刑法中，开设赌场是赌博罪的客观行为之一。由于开设赌场行为吸引他人前去赌博，参加人数多，赌资数额大，赌场的收入更加丰厚，社会危害性比一般的赌博犯罪更大，必须予以严厉打击。
因此，《刑法修正案（六）》将“开设赌场”的行为从赌博犯罪行为中分立出来，作为一种单独的犯罪加以规定，并将法定最高刑从三年有期徒刑提高到十年有期徒刑。在网络高速发展的今天，赌博已经可以通过网络等虚拟场所进行。
如实践中较常见的赌博网站主要设在境外，在境内设立分级代理。从网站内容和运营方式看，赌博网站与传统赌场很相似，赌博网站的每一级代理，均全权代表赌博网站与赌客发生业务关系。投注、资金交割只需轻点鼠标瞬间即可完成，使赌博更加快捷、方便。
因此，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》[法释（2005）3号]第二条规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法规定的“开设赌场”。
为了更精准地打击网络赌博犯罪行为，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2010年8月31日发布了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络赌博意见》），对网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准、共同犯罪的认定和处罚等问题作了专门规定。
随着科技更加丰富地运用于生活，智能手机迅速发展，微信已经成为许多人生活甚至工作中不可缺少的工具。同时，一些赌博犯罪分子也将目标瞄准微信，利用微信群进行赌博犯罪活动。
一段时间以来，学理上对利用微信群组织赌博，构成犯罪的行为如何定罪处罚存在不少争议，各地法院在实践中做法也不统一，有的以开设赌场罪定罪处罚，有的以赌博罪定罪处罚。
2018年12月25日，最高人民法院第二十批指导案例，公布了两个组织微信群赌博的指导案例，即《指导案例105号——洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设赌场案》和《指导案例106号——谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案》。
其中，指导案例105号裁判要点指出，以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据竞猜游戏网站的开奖结果等方式进行赌博，设定赌博规定，利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。
指导案例106号裁判要点指出，以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢红包方式进行赌博，在一段时间内持续组织赌博活动的行为，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。
最高人民法院公布的指导案例对于利用微信群组织人员参与赌博、对微信群进行控制管理、设定赌博规则的案件定性，为实践中处理类似案件提供了指导性意见。
我们认为，最高人民法院的两个指导案例，既符合刑法法理，也切中开设赌场罪的内在规律，且具有很强的实践操作性。在微信红包赌博中，通常由发起者建立赌博微信群，并制定赌博游戏规则，通过分工合作对群成员参与赌博实施严格控制。
一旦发现群成员不遵守事先制定的赌博行为规则，则由群主或者其助手立即给予违反规则者移出微信群的惩罚。可以看出，此类发起者对于微信红包赌博群这一虚拟场所的控制是极其严格的。
从破获的案件来看，在此种管理之下，赌博群能够长期稳定地存续下去，也侧面印证了这类发起人对于赌博场所的控制是非常有效的。这些发起微信红包赌博且对赌博群施以严格控制的行为，符合开设赌场罪的犯罪构成。
就本案而言，被告人夏永华等人组建专门的微信群用于赌博，参与入股、分工明确、组织投注、抽头营利，其本质与建立网站组织赌博相同，均属于建立网络赌博平台，可以认定为开设赌场罪。
一是从参与人员的数量及规模上看，夏永华等人组建的微信群参赌人员众多，难以统计，本案12名被告人均系微信群管理人员，可见参赌人员之多，规模之大，以至公安机关难以查清参赌人数，这与传统赌博犯罪中参赌人员稳定的特征不符，而且，进入微信群赌博的人员之间大多相互并不认识。
二是从公开性程度看，开设赌场不具有一般赌博犯罪的隐蔽性特征，而是相对公开。本案中，参赌人员既可通过各被告人的介绍进群，也可通过参赌人员的介绍进群，甚至不用介绍也可直接进群，具有公开性特征。
三是从经营目的上看，其经营特征比较明显。聚众赌博、以赌博为业等传统型赌博犯罪行为，一般直接通过赌博获取非法利益，不具有经营目的；
而开设赌场罪则是利用开设赌场来进行经营，通过经营间接获取赌博利润。本案各被告人的获利均不是通过赌博本身获取利润，而是通过抽取“上庄费”“管理费”及从庄家赢钱中抽头获利，也就是说，各被告人本身并不参与赌博，而是通过对赌博的管理获取利润。
四是从专门化程度上看，开设赌场这一经营形式，在赌博工具、赌博场所等方面需要具备经营上的专业化程度。本案中，被告人夏永华、解粉兰夫妻不仅租用房子，而且雇佣了大量管理人员即本案其他被告人，分工明确，专业化程度较高。
（二）关于利用微信赌博群开设赌场的事实认定和法律适用的有关问题
1.关于开设赌场罪“情节严重”的认定
对于网络赌博和赌博机赌博，由于其赌博的快捷、方便性和社会危害性，司法实践中时有发生。
为此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部在2010年8月10日发布《网络赌博意见》后，又于2014年3月26日发布了《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》。
之所以对网络赌博作了司法解释后，又针对赌博机赌博作司法解释，却没有一体化地对所有开设赌场罪及“情节严重”标准作司法解释，是因为传统方式的开设赌场与网络赌博、赌博机赌博的形式有很大差别，在查证、搜集证据上也有明显不同，认定标准中需要考虑的因素也相对更多。
那么，组织微信群赌博的“情节严重”如何适用法律呢？我们认为，由于组建微信群赌博，无论是人员规模、公开程度、获利途径和方式、专业化程度，都与网络赌博中的开设赌场具有高度的一致性，因此，可以参照适用《网络赌博意见》来认定开设赌场罪的“情节严重”。
而《网络赌博意见》第一条第二款规定，具有下列情形之一的，应当认定为开设赌场罪“情节严重”：
（一）抽头渔利累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参加赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。
由于是参照，而不是依照，因此，“情节严重”的数额标准，并不完全依照上述规定。根据浙江省法院的地方标准，开设赌场罪，抽头渔利数累计数额5万元以上的为“情节严重”。
结合《网络赌博意见》和浙江省的地方标准，被告人夏永华、陈增贵、解粉兰、赵军华、崔文博、张孙敏、卞立威的行为，各自的赌资数额累计均达到30万元以上，且抽头渔利累计达到5万元以上，或者违法所得数额在5万元以上。故以上被告人均属于开设赌场罪中“情节严重”的情形。
2.关于赌资数额的认定
赌资数额的认定，主要涉及两个问题：
一是赌资的计算方法。地面赌场或者一般聚众赌博赌资的计算，都是以查获的实际赌资为依据，至于该赌资在同一时间和地点赌博活动中被用了几次，不属于计算时要考虑的问题，即同一时间和地点赌博的，查获多少赌资就认定多少赌资。
只有在不同时间或者不同地点的赌博活动中查获的赌资才累计计算。而网络赌博、微信群赌博则无法依据上述方法认定。网络赌博、微信群赌博中，赌场开设者都是按次（局）抽头的。
如本案中，被告人租用“机器人”，用软件自动计算获利和抽头。因此，涉案赌资按交易次数累计计算，如：有资金1万元投入赌博，累计交易10次，赌博数额为10万元。
因此，《网络赌博意见》第三条第二款规定，赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
该条第三款规定，对于将资金直接或间接兑换虚拟货币、道具等虚拟物品，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。
另外，网络赌博、微信群赌博笔数多，数额大，如按实际支付数额计算赌资，不依靠软件科学计算难以查清，依靠人工计算则基本上不可能核实准确、清楚。
二是开设赌场为吸引他人参赌而自己投入的资金是否认定为赌资的问题。我们认为，凡为赌博目的而投入的资金，均应认定为赌资。如果能查明哪些是开设赌场人自己投入的，哪些不是，可在情节上适当考虑。但是，哪些资金是开设赌场人自己投入的资金，在实践中往往很难查清、很难区分。
《网络赌博意见》第三条第四款规定，对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，不能说明合法来源的，可以认定为赌资。
具体到本案中，各被告人用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，因各被告人均不能说明资金的合法来源，故全部认定为赌资。
3.关于本案量刑的考量因素
刑法第六十一条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。本案是一个被告人众多、参与人更多的涉众型犯罪，同时又是网络社会中的新型犯罪，相关的司法解释规定不明确。
在这种情况下，对各被告人判处刑罚，既要考虑犯罪的一般情节，也要考虑新型犯罪的特殊情形，还要考虑法律适用上的特殊情况；
既要准确适用法律，又要积极探索刑法法理在新型犯罪中的具体运用；既要注重审判的法律效果，也要注重审判的社会效果；既严格适用法律，又留有总结经验的空间。
（1）犯罪情节主要依据赌资还是被告人获利情况？我们认为，赌资固然是衡量犯罪情节和社会危害性的一个重要内容，在聚众赌博、常业赌博案件中，赌资还是决定赌博行为是否构成犯罪的主要依据。
但在网络赌博和微信群赌博案件中，涉案赌资实行累计计算往往数额巨大，而被告人实际获利却与赌资大小没有必然关系。
开设赌场者的获利主要依据赌博的局数或者依据输赢的数量抽头。促使开设赌场者不断实施犯罪行为的内在动力不是赌资的大小，而是抽头的数额。
因此，在实际处理中，相比于赌资，抽头渔利数额和非法所得数额是更为重要的量刑情节。
本案中，被告人夏永华、陈增贵虽然涉案赌资均达2 000余万元，但个人非法获利却仅20万元，被告人赵军华涉案赌资达700余万元，但个人非法获利仅10万元，被告人卞立威涉案赌资900余万元，但个人非法获利仅3万元。
其他被告人也都存在涉案赌资与非法获利差距巨大的情况。在这种情况下，如果仅以涉案赌资衡量犯罪行为的危害性，极可能造成不适当地重判。相对而言，非法获利情况更能客观地反映被告人的主观恶性和犯罪的社会危害性。
（2）参照还是完全依照《网络赌博意见》量刑？我们认为，虽然组建微信群开设赌场与网络赌博有相似的地方，在法律适用上可以参照适用《网络赌博意见》。
但是，相比网络赌博而言，组建微信群赌博，能够入群参与赌博的，一般都是基于组建微信群者或者管理者或者其他赌博参与者的介绍而入群，相互之间的熟悉程度比网络赌博高。
而且，由于微信账户不等同于网络银行账户，每次投入资金受到微信规则的限制，特别是发红包，更是受到微信红包每人不得超过200元的限制。
因此，微信群红包赌博的社会危害性比网络赌博的社会危害性会相对小一些。故在量刑时不能完全机械地依照《网络赌博意见》条文的相关规定，而应该体现微信红包赌博的自身特点。
（3）其他量刑考虑因素。一是主从犯的认定。本案系多人共同犯罪案件，必须根据各被告人在共同犯罪中的地位、所起的作用区分主从犯。
被告人夏永华是组建微信赌博群的群主，且所占股份最多，个人非法获利最多，是地位最高、作用最大的主犯。被告人陈增贵、解粉兰、赵军华、张孙敏在微信赌博群里的工作比较重要，且所占股份均在20%以上，故亦应认定为主犯。
而被告人卞立威、江新琪、宋梦瑶、钱敏超、方苗、夏敏，在微信赌博群中基本不占股份，获取非法利益也基本依靠领取薪酬，因而可以认定为从犯。
二是“情节严重”的认定。被告人夏永华、陈增贵、解粉兰、赵军华、崔文博、张孙敏、卞立威的非法所得均超过3万元，参照《网络赌博意见》关于违法所得数额在3万元以上属“情节严重”的规定，均认定为“情节严重”。
三是具有自首或坦白情节。除被告人夏敏在犯罪后自动投案，如实供述罪行构成自首外，其他被告人均具有坦白情节，故各被告人均可据此从轻处罚。四是各被告人均退出全部违法所得，属认罪、悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。
综上，原审法院根据本案具体情况和各被告人行为性质，认定各被告人的行为构成开设赌场罪，同时充分考虑本案适用法律的具体情况以及各被告人的量刑情节，所作出的刑事处罚是适当的。
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