来源：《民主与法制周刊》2021年第12期
特约撰稿人：罗书平
内容提要：看来，即使是国家最高审判机关制定并具有法律效力的司法解释，也可能因为种种原因出现与“上位法”相冲突以致在实施中发生“不适当”限制公民权利的问题――好在目前正在全面推行的国家权力机关对包括司法解释在内的规范性文件的备案审查制度，可以及时防范和纠正这类特殊的“违法”问题。
2020年出版的《规范性文件备案审查案例选编》一书刊登了一个非常敏感且特别新颖的案例：人民法院的书记员、执行员等工作人员离任后如从事律师职业是否适用“执业限制”？
在这本由“权威机构”（全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室）编著、中国民主法制出版社公开出版发行的《案例汇编》中，选编了169个备案审查监督的案例。其中案例35即“关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定关于离任人员执业限制的规定”属于全国人大常委会对“司法解释及其他规范性文件“进行监督的21个案例之一。
案例介绍：2019年8月，法制工作委员会法规备案审查室收到公民对最高人民法院制定的《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》（法释〔2011〕12号）中关于审判人员及法院其他工作人员离任后担任诉讼代理人或者辩护人的规定进行审查的建议。其主要理由是：离任后的法院审判人员和其他工作人员不属于法院直接管理对象，如果对此类人员作出执业限制，须有法律依据或者协议依据，最高人民法院无权规定。
法制工作委员会将这份审查建议函告制定机关并要求说明情况，法规备案审查室还征求了委内相关室的意见。最后，综合制定机关的情况说明和委内相关室的意见，法规备案审查室研究认为：
公务员法、法官法、律师法等法律对法官等公务员离任执业作出限制规定，依照《立法法》第一百零四条规定，制定机关有权依法对审判工作中具体应用法律有关法官等公务员离任执业限制的规定作出解释。
关于法院其他工作人员的离任执业限制。法官法、律师法对法院其他工作人员离任后是否可以担任原任职法院所审理案件的诉讼代理人或者辩护人未作规定。
根据公务员法第一百零七条的规定，公务员离任后一定期限内“不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动”。 公务员法对不具有公务员身份的人员从原机关或单位离职后的任职或执业未作限制规定。
最高法院上述司法解释规定的“法院其他工作人员”即“审判人员以外的在编人员”具有公务员身份的，应当适用公务员离任执业限制规则符合公务员法的规定，对“不具有公务员身份”的法院其他工作人员离职后担任原任职法院所审理案件的诉讼代理人或者辩护人作出一定的限制性规定，不违背离任执业限制制度的原则精神，从目前审判工作实际出发，对保障司法公正能够起到更加积极的作用，“具有一定的合理性、必要性”。但是，司法解释对不具有公务员身份的法院其他工作人员作出与法官等公务员相同的离任执业限制规定，扩大了法律规定的适用主体范围，“存在适当性问题”。
为此，2020年1月，全国人大有关部门向最高法院提出书面审查研究意见，建议根据司法体制改革精神，进一步明确法官和法院其他工作人员的范围，健全相关人员管理制度，对不具有公务员身份的法院其他工作人员的离任执业限制间题进行深人研究，在总结实践经验的基础上，适时对《规定》作出修改完善。
2020年2月，最高法院复函表示，《规定》中的“在编工作人员”指没有法官身份但有公务员身份的工作人员，“书记员、执行员等不具有公务员身份的工作人员，不适用离任执业限制”。审查研究工作结束后，法规备案审查室向审查建议人作了书面反馈。――显然，这个复函事实上承认了上述上述司法解释对法院“在编工作人员”不分是否具有“法官”或“公务员”身份，都一律适用“离任执业限制”的“一刀切”做法不当，明确表示将适时“修改完善”。
毫无疑问，按照党中央全面构建法治社会的战略部署，即使是具有法律效力的司法解释以及其他司法文件，既不能成为当然的“终审判决”，也不能游离于法律监督之外，必须无一例外地接受权力机关的备案审查监督。正如全国人大常委会法制工作委员会副主任张勇在本书的“序”中所言：未来几年，备案审查制度的发展将进入新的关键时期。
据张勇副主任透露，栗战书委员长在2020年5月第十三届全国人民代表大会第三次会议上所作的全国人大常委会工作报告中明确提出：“加强备案审查制度和能力建设，严格执行《法规、司法解释备案审査工作办法》，健全备案审查信息平台功能，加强主动审查和专项审查。”为此，张主任在书中提出，我们要深入领会常委会领导的要求，坚决贯彻党中央决策部署，在全国人大常委会领导下，以抓铁有痕、踏石有印的韧劲和干劲，齐心协力、步步为营，扎实推进备案审查工作。
一个小案例，道出了一个大问题。新时代的备案审查工作越来越有成就了。
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