转自：北大法律信息网
【作者简介】
肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任；周淑敏：诈骗犯罪大要案律师、广强所诈骗犯罪辩护与研究中心核心成员。
【中文摘要】近年来，古董、收藏品“诈骗”案频发，是否构成诈骗罪，关键在于双方约定的服务内容有没有得到履行以及是否具有非法占有之目的。在双方约定的服务已得到履行且与市场价等价的情况下，行为人完全不具有非法占有之目的，自然在法律上不构成诈骗犯罪（包括合同诈骗罪）。
【中文关键字】古董诈骗；收藏品诈骗；艺术品诈骗；古玩诈骗；鉴宝诈骗；拍卖诈骗
【全文】
第一部分：前言
近年来，古董、收藏品“诈骗”案频发，是否构成诈骗罪，关键在于双方约定的服务内容有没有得到履行以及是否具有非法占有之目的。在双方约定的服务已得到履行且与市场价等价的情况下，行为人完全不具有非法占有之目的，自然在法律上不构成诈骗犯罪（包括合同诈骗罪）。
下面是笔者亲办的案例，由此梳理出古董、收藏品“诈骗”案之深度辩护思路，供大家参考。
第二部分：正文
一、本案张某等人只存在诱导行为，不存在诈骗行为，“话术”也不是诈骗的手段
1.本案业务员通过夸大宣传的方式诱导客户签订《服务合同》的行为，不能等同于刑法意义上的诈骗行为，其诱导行为与客户支付宣传推广服务费的行为之间不存在刑法上的因果关系
首先，H公司作为甲方，其与客户签订的《服务合同》约定“甲方只对乙方的藏品提供宣传推广服务”，没有约定、也没有承诺将客户的藏品成功卖出。H公司给业务员提供的《电话邀约常见问题回答》（话术本）中明确提到“不保证、也不承诺客户的藏品能百分之百交易成功”。
不仅如此，H公司还与客户签订了《风险提示告知书》，明确对艺术品委托服务过程中产生的风险进行了一一提示，同时告知客户在进行艺术品委托服务时存在前期费用风险并可能导致客户亏损，对于该结果，客户应自行承担，风险包括但不限于：不成功出售的风险、艺术品市场风险、鉴定评估风险、不可抗力导致的风险等等。对于上述《服务合同》和《风险提示告知书》的内容，客户当时是清楚并表示认可的，也签字确认了。客户作为理性的成年人，明知其藏品或艺术品存在不能成功交易的市场风险，应该对其签字确认的内容负责。
其次，本案《服务合同》《风险提示告知书》系涉案公司与“被害人”双方基于真实意思表示达成的合意，并经双方签字盖章，不存在违背任何一方真实意愿的情形。在“被害人”对合同的内容以及藏品有不能成交的风险心知肚明的前提下，涉案人员通过夸大宣传的方式诱导客户签订《服务合同》的行为是在一般商业惯例许可或者社会容忍范围内进行促销行为，无论在逻辑上还是在法律上都不能等同于刑法意义上的虚构事实、隐瞒真相。
另外，本案双方签订的《服务合同》还设置了违约责任，即：甲乙双方约定，任何一方不及时或者不完成履行本合同义务，即构成违约，违约方应赔偿守约方因此造成的一切经济损失外，还需向守约方支付相当于本合同第1项约定的基础服务费30%的违约金。
在“被害人”明知合同约定的是宣传推广服务、藏品有不能成交的风险的情况下，在涉案公司履行了合同主要义务且合同也设置了不完全履行义务承担违约金的情况下，张某等人的行为无论在逻辑上还是在法律上都不能等同于刑法意义上的诈骗行为。根据刑法的谦抑性，本案完全可以通过民事和解、调解、民事诉讼等民事途径予以解决，不宜上升到刑事追究的高度。虽然本案业务员在促销过程中存在一些夸大宣传、诱导客户签订《服务合同》的行为，但将“诱导行为”等同于“诈骗行为”，这实际上违反了罪刑法定原则。
最后，本案涉案人员的诱导行为，虽然带有一定程度的欺骗性、诱导性，但是并不足以使客户产生认识错误，并基于这个认识错误处分财产。涉案人员在促销过程中虽然有夸大、引诱的成分，但客户明知艺术品交易的高风险性，且已签署《风险提示告知书》，应当对艺术品交易的不确定性具有明确认知。因此，客户的财产损失具有或然性，与涉案人员的诱导行为之间欠缺刑法上的因果关系。
2.“话术”是个中性词，在各行各业的营销活动中普遍存在，不能认为在销售过程中存在“话术”就认定被告人存在诈骗行为。
销售话术，是销售人员与客户沟通的范文资料，是运用在各个领域，生活的各个角落，形形色色的人物，各种各样的行业语言沟通技巧。无论是保险、证券、银行、投资理财公司的销售，还是中国电信、中国移动、中国联通的销售，都有它们自成一套的推销话术，这只是一种销售技巧。虽然话术内容存在一些夸大的成分，但也是在一般商业惯例许可或者社会容忍范围内对产品作夸张性介绍，其本身还有讨价还价的余地，不能等同于诈骗罪中的欺诈行为，不需要动用刑法来进行规制。对其销售的内容进行适当的夸大是常用的广告手段，这种一定程度上的夸张并不属于虚构事实、隐瞒真相。
二、本案“被害人”是基于侥幸心理、投机心理投资其藏品、艺术品进而处分财产，并非基于错误认识处分财产。
李某山在其《询问笔录》（被害人B01卷P48）中提到：“问：你签订的合同内容是什么？答：公司给我提供陨石的排版，客户交易咨询、物品宣传推荐等服务。问：合同中约定的都是推广，根本没有关于帮你出售陨石的条款，你有无发现？答：我在合同中没有发现，但是赵某娟对我说卖出去了他们提成百分之八，明显就是帮我把石头卖出去。”李某山在其陈述中存在自相矛盾的情况，一开始提到合同的内容是提供排版、咨询、宣传等服务，后面又提到没有发现合同的内容是推广，不排除其在做笔录过程中隐瞒了对自己不利的内容。
另外，即便涉案人员提到藏品卖出去后有百分之八的提成，也只是诱导客户签订推广服务合同，并无欺诈行为。涉案公司、涉案人员对客户的藏品进行宣传推广也是为了销售，但不一定就能成功销售，客户是基于侥幸心理处分的财产，并非基于错误认识处分财产。
黄某云在其《询问笔录》（被害人B01卷P113）中提到：“我把玉佩发到贴吧，先后有紫某阁、平某拍卖公司、艺术品交易及H公司工作人员打电话给我，并跟我相互加了微信，H公司的陈某每天都发一些关心和问候给我，我在四家公司相比之下，选择了H公司，我在网上对这家公司进行了查询，觉得可信，就拿玉佩到该公司鉴定，交了500元鉴定费。”在这种情况下，黄某云只是对比了四家公司之后才选择H公司，并非因为涉案人员对其进行了承诺，她也并非基于错误认识处分的财产。
夏某宁在其《询问笔录》（被害人B02卷P102）中提到：“问：合同中约定的都是推广，根本没有关于帮你出售藏品的条款，你有无发现？答：合同我也没有仔细看，对方微信上一直口头承诺帮我组织推荐会推荐藏品，尽量高价卖出。”首先，被害人提到没仔细看合同条款，不能认定为被告人存在诈骗行为。况且，从他的笔录中可知，对方只说尽量卖出，没承诺一定卖出，依然存在不确定性结果。其次，即使合同条款没仔细看，但合同专门附了《风险告知书》，告知其藏品可能存在不能成交等后果。被害人基于侥幸心理、投机心理处分了财产，不能认定被告人存在诈骗行为。
……
除此之外，从本案被害人的《询问笔录》可知，绝大部分被害人是基于侥幸心理、投机心理、试试看的心理处分了财产，并非基于错误认识处分的财产。但他们依然口口声声表示没仔细看合同内容，对方存在口头承诺的行为，却又缺乏相应聊天记录等实物证据与之印证，实物证据的证明力高于言词证据。即使没看清合同内容，但《风险告知书》是单独签署的，不排除被害人在做笔录过程中隐瞒了对自己不利的内容。“被害人”作为本案的当事人，与本案的诉讼结果存在法律上的利害关系，具有强烈地追究对方行为的欲望，其作证的心理状态与证人存在明显区别，作出的陈述带有明显的倾向性、虚假性。
根据我国证据采信规则以及证据证明力认证规则，实物证据具有客观性、稳定性，其证明力优于言词证据。具体到本案，《服 务合同》《风险提示告知书》等书证以及其他实物证据材料的证明力优于“被害人”陈述的证明力，加之本案“被害人”陈述的客观真实性严重存疑，因此，在上述书证等实物证据与“被害人”陈述相矛盾的情况下，应该采信本案的实物证据。
三、本案涉案公司及涉案人员尽了风险提示的责任，履行了合同的主要义务，谋求的是经营利润，其主观上不存在非法占有的目的
行为人是否成立诈骗罪，不在于行为人是否实施了欺骗行为，而在于实施欺骗行为的同时，还要具备“非法占有的目的”，否则就成立民事欺诈或者虚假广告罪。“非法占有的目的”是成立诈骗罪的主观要件，类似于空手套白狼，行为人是在不履行任何义务、不付出任何对价前提下将对方的财物据为己有，不能因为行为人获得了经济利益，就认为他们主观上具有“非法占有的目的”。犯罪的本质是侵犯法益，定罪和量刑从根本上考虑的是行为人对法益侵害的程度。贵院应当关注行为人是否侵犯了法益以及侵犯何种法益，而不是关注行为人获得了利益。本案张某等被告人主观上并不具备非法占有的目的，理由如下：
1.本案被告人咨询律师设立推广、宣传的服务合同并不是为了规避法律，而是避免违法，防范法律风险。在现代市场经济活动中，大部分公司、企业都设立法务部或者设有法律顾问，它们的目的同样是为了评判、控制公司在生产经营中可能遇到的法律风险，建立法律风险控制体系，为公司的正常经营和发展保驾护航，而不是为了规避法律。本案H公司与“被害人”签订的是推广宣传服务合同，并非交易合同、拍卖合同，同时附上了风险告知书。“被害人”对此心知肚明，作为理性的成年人，应当对自己签字确认的内容负责。
2.H公司在与“被害人”签订合同（合同仅约定提供宣传推广服务）后，实际履行了合同主要义务，付出了大量成本（包括资金成本、知识成本、时间成本），谋求的是经济利益和经营利润，与空手套白狼的诈骗罪存在明显区别。如果涉案人员主观上具有“非法占有的目的”，为什么要在签订合同后付出大量人力、物力去帮客户制作宣传图片、宣传视频并放到互联网、电视台上推广（这些视频在互联网上、电视台上都能搜到），还约定了不完全履行义务的违约责任？显然，本案被告人只有营利的目的，而没有非法占有的目的。
3.本案百分之九十的收费都是5万元以下，“被害人”所支付价格与H公司提供的服务以及所付出的资金成本、知识成本、时间成本相匹配、相等价，符合市场价的标准和范围。
4.在庭审阶段，多名被告人均提到公司存在退款行为，有退四成的、有退五成的、也有全款退款的。最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对诈骗罪“非法占有目的”作了详细规定：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。关于诈骗罪“非法占有目的”的规定，被告人一条也不符合，反而还存在退款行为。换言之，若真是诈骗，行为人以非法占有为目的，还会对客户进行退款吗？
综上所述，不能否认的是，本案部分业务员确实通过夸大宣传、虚假宣传的方式诱导客户签订《服务合同》，这种行为扰乱的是正常的市场秩序，即便有侵害法益的行为，那侵害的客体也是正常的市场秩序。宣传方面存在违法违规的现象与涉案人员的行为符合诈骗罪的犯罪构成二者之间是完全不能等同的。在涉案人员仅具有营利的目的，而不具有非法占有目的的情况下，即便构成犯罪，也应按照非法经营罪或虚假广告罪论处，这也是遵循罪刑法定原则的公正性要求。
另外，需要提请法庭特别注意的是：本案不同于其他古董诈骗案，本案签订的是推广、宣传的服务合同，而不是交易合同、拍卖合同。同时，H公司还与客户签订风险告知书，与电视台签订了合作协议，也提供了相应的推广、宣传服务。
本案缺乏充分的证据证明被告人曾向被害人承诺一定将藏品卖出。这四百多名被害人的绝大部分笔录内容都没实物证据相互印证，只有一百多名被害人提供了聊天记录，仅提供的这些聊天记录中又只有极少数业务员在跟客户宣传时存在违规情况，其他聊天记录都没有显示被告人存在诈骗行为，也没有向被害人承诺一定将藏品卖出，反而有些聊天记录还显示被告人向客户表示其藏品价值不高、藏品不理想，也有业务员向客户明确表示其藏品的市场不明朗，是否决定出手由客户决定。这少部分业务员的意志不能决定整体的意志，少部分业务员的违规行为也不能决定整个案件的定性。个别人实施超出整体意志范围的行为，应对其个人超出整体意志范围的行为负责。
第三部分：结语
综上所述，辩护人根据《刑事诉讼法》第三十七条之规定，请求贵院以事实（证据）为依据，以法律为准绳，为准确适用法律，对张某等人作出经得起历史检验、法律检验的公正判决，以维护张某的合法权益。
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