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作者：何国铭，广东广强律师事务所毒品犯罪辩护与研究中心核心律师，系金牙毒辩团主要成员。
江西的一起涉毒案件，某县村民向环保局举报，称某化工厂排出的废水严重污染环境，环保局到现场勘查发现了异常，便将案件线索移交给当地的侦查机关，侦查人员赶往现场后，查获727公斤麻黄碱、2000公斤甲卡西酮、3000公斤盐酸及2000公斤甲苯，并抓获胡某、谢某、施某等人。办案人员以现场查获大量的甲卡西酮为由，认定涉案的腐竹厂及鸡舍为秘密制毒窝点。为此，以制造毒品罪追究胡某等人的刑事责任，最终胡某被一审法院判处死刑。胡某不服，提起上诉，二审法院改变案件定性，最终以非法生产制毒物品罪追究胡某的刑责，并判处胡某十年有期徒刑。
从制造毒品罪到非法生产制毒物品罪，从死刑到十年有期徒刑，甲卡西酮与麻黄碱背后有什么不为人知的法律逻辑？
甲卡西酮在我国属于受管制的第一类精神类药物，俗称“长治筋”或“丧尸药”，其在山西等一带存在一定的毒品市场，近年来，也有不少涉毒人员专门制造甲卡西酮，以求打开新型毒品的市场。毫无疑问，非法生产甲卡西酮会涉嫌制造毒品罪。另一方面，麻黄碱是生产冰毒的主其中一种原料，亦是国家管制的第一类易制毒化学品，非法生产麻黄碱所涉嫌的罪名是非法生产制毒物品罪。一个是声名狼藉的“丧尸药”甲卡西酮，另一个是制造冰毒的重要生产原料，非法生产这两者，罪名定性不同，刑罚相距也甚远。前者属于重罪，后罪属于轻罪，前者最高刑期为死刑，后者最高刑期为十五年有期徒刑。上述江西胡某一案之所以二审法院改判，从制造毒品罪改为非法生产制毒物品罪，背后实际上就是法院认在定胡某等人生产违禁品的事实上发生了变化。
在司法实践中，我们可以看到这样的情形，办案人员捣毁了某个毒品犯罪窝点，并在现场中查获一定量的甲卡西酮。由于甲卡西酮属于毒品，办案人员便片面地认为这明显是个制毒现场，被追诉人系意图生产出甲卡西酮出售牟利，因而将全案定性为制造毒品罪。面对办案人员的指控，被追诉人持否定态度，辩称自己仅是生产“胶水”，即麻黄碱，一种用于制造冰毒的原料。此时，被追诉人实际上意图生产标的物是甲卡西酮，抑或是麻黄碱，决定案件是定性为制造毒品罪，还是非法生产制毒物品罪。
辨析被追诉人的辩解是否合理，需要一定的化学知识，了解基本的制毒常识。麻黄碱是一种盐状的白色颗粒，其生产方式有种多样。以溴代苯丙酮作为原料，采用化学合成制造麻黄碱是其中的一种方式。在合成麻黄碱过程中一般存在三个环节，在经过第一道或第二道工序时，甲胺水、甲苯和溴代苯丙酮在加热过程中产生化学反应，尔后能够衍生出含有甲卡西酮成分的糊状物，此乃是生产麻黄碱过程中的一种中间体，假定继续生产，经过化学品硼氢化钾后，这些含有甲卡西酮成分的物质能够被化解及还原，最终能够生成麻黄碱。
当然，判断被追诉人是意图生产甲卡西酮，抑或麻黄碱，还需要综合全案的证据来分析研判。比如，被追诉人之间的口供能否做到相互印证，生产之最终目的物是否为麻黄碱，且根据被追诉人的供述，其采用的技术，是否符合麻黄碱的合成方式。假定办案人员在不确定的情况下，理应出具专家意见，或进行合理的侦查实验，以查明案件事实。又比如，侦查人员在涉案现场搜查到生产流程的相关图纸等书证与否，是否查获制毒工具、原材料及试剂，按照当前的制毒工艺、流程及生产方法，仅凭现场所查获的制毒工具及试剂是否足以生产出成品的甲卡西酮，即制毒工具或制毒环节上有所缺失，以致制毒不能。
进一步来说，在认定被追诉人构成非法生产制毒物品罪的前提下，还可以在制毒物品数量上进行辩护。以查封、扣押程序作为切入点，进行程序性辩护，以做到尽量剔除部分指控的数量。比方说，是否将大量原料液体或者废料废液计算在内。
即便如此，即使能够查明被追诉人系利用溴代苯丙酮等易制毒化学品原料、配剂采用化学方法合成麻黄碱，从中了产生含甲卡西酮成份的物质，那就一定会定性为非法生产制毒物品罪吗？对此，既有支持观点与反对观点。
反对方认为，由于甲卡西酮已被国家明确列为第一类精神药品，系毒品，即使被追诉人供述其购买溴代苯丙酮、甲苯、甲胺水、硼氰化钾等化学品是为了制造麻黄碱，但在使用这些化学品合成麻黄碱过程中，第一步即是生成甲卡西酮，之后再加还原剂生成麻黄碱。基于被追诉人对生产过程是明知的，对中途能够生产出甲卡西酮也是明知的，故被追诉人对生产甲卡西酮存在间接故意，放任甲卡西酮的生产。因而，被追诉人不仅存在客观制毒行为，且主观故意，即足以构成制造毒品罪。
广东某地就有类似的一起案件。法院认为，被追诉人丁某从互联网中学习制造麻黄碱的知识，购买了原料及工具进行边学边制。因此，丁某对用溴代苯丙酮制造麻黄碱的方式、方法、流程清楚，对用溴代苯丙酮制造麻黄碱的方法制造出甲卡西酮也是存在认知的。虽然丁某供述其是制造麻黄碱，但实际制造出甲卡西酮也不违背其本意，由此直接认定丁某构成制造毒品罪，判处十五年有期徒刑。
另一种观点则认为，被追诉人的主观故意是制造麻黄碱，而不是制造甲卡西酮。甲卡西酮已被国家明确列为第一类精神药品，即毒品，但不能因发现甲卡西酮而直接认定为制造毒品。制造毒品罪的主观方面要求行为人明知制造的是毒品，或者明知他人在制造毒品而为其提供制毒原料等。在判断被追诉人主观明知上，不能仅凭被追诉人的供述，还应依据被追诉人实施犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被追诉人的年龄、阅历、智力、文化程度、从业经历等，综合分析判断。在确定被告人主观故意方面的要件后，再依照主客观相一致的原则认定罪名。
在福建的一起涉毒案件中，肖某及曾某等人在某个村庄抓获了肖某等人，并在现场查获了甲卡西酮及麻黄碱类物质，一审法院认定肖某构成制造毒品罪，并判处了死缓。最终二审法院撤销了一审判决，改变了案件定性，以非法生产制毒物品罪，判处肖某七年有期徒刑。
法院改判的理由有以下几点。首先，从在现场所查获的原料和设备来看，氢氧化钠、盐酸、玻璃反应釜、脱水真空泵、循环水式多用真空泵等都是加工、提炼麻黄碱的必备原料和设备。其次，从查获加工、生产后的物质看，其均含有甲卡西酮和麻黄碱成分的物品，虽然含有甲卡西酮成分的物品含量要大，但这些物品才处于生产麻黄碱的第二道工序，故不能据此就认定被追诉人是制造甲卡西酮。最后，从有关文件所反映的资料看，早在2013年，就有人发现甲卡西酮正是以溴代苯丙酮为原料合成麻黄碱的一种中间产物。也就是说，在合成麻黄碱过程中，必然会产生甲卡西酮，甲卡西酮是合成麻黄碱的衍生品；随着麻黄碱的合成，物品中所含的甲卡西酮成分自然会消失。
从司法实践中已有的判例情况看，福建省永安市、大田县、将乐县、永定县，广东省梅州市，江西省赣县、星子县等地法院在2013年至2015年都已审理过类似案件，而在这些案件中，虽然司法鉴定机构在查获的大量涉案物质（多表现为液体）中均检出甲卡西酮成分，但这些法院均以非法买卖制毒物品罪对被告人定罪处罚。
总而言之，笔者认为对于制造麻黄碱过程中客观上生产出含甲卡西酮成份的物质，不在被追诉人犯罪故意和犯罪目的以内，不应评价为制造毒品罪。退一步来说，生产的目的是生产麻黄碱，甲卡西酮仅是在化工合成麻黄碱的过程中会产生的中间物，即便客观上产生出毒品甲卡西酮，也系抽象的事实认识错误，不应当构成制造毒品罪。
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