转自：北大法律信息网；作者：罗翔，中国政法大学教授。
除了刑事责任年龄修改之外，《刑法修正案（十一）》还调整了性侵犯罪的部分条款，并新增了“负有照护职责人员性侵罪”“妨害安全驾驶罪”和“高空抛物罪”等罪名，今天我们依然来讨论这些新增及修订条款涉及的溯及既往问题。
一、《刑法修正案（十一）》对性侵犯罪的三点重大调整
1.新增了一项重要条款：“负有照护职责人员性侵罪”
对14-16周岁的少女负有照护职责的人，只要其与被照护的对象发生性关系的，就构成本罪。
中学老师张三和15岁的女学生李四谈恋爱，号称非她不娶，两人觉得是真心相爱。张三说李四是同意的，李四也自称是同意的。
但现在这种情况下女方的同意是无效的。
张三的行为依然被视作是特殊职责人员对女性的性剥削，触犯了这一法条，可以直接以犯罪论处。
但要注意的是，按照以前的刑法，老师和14-16周岁的少女恋爱并发生关系，是很难构成犯罪的，“负有照护职责人员性侵罪”是对行为人不利的新法，所以如果这种行为发生在3月1号之前，是不能溯及既往的。
2.“强奸罪”增加了一种加重情节“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的”
以前，我们总是会看到很多令人心痛的社会新闻，罪犯奸淫不满十岁的幼女，最后只判刑4年、5年，但他毁掉的却可能是女孩的一生。
所以这一次，立法机关回应了民众的期待，增加了这个加重情节，可处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
那么，这个加重条款能不能溯及既往呢？
张三和一个9岁的小朋友谈恋爱，两人在2021年2月27日发生关系，2021年2月28号被抓，该案在2021年5月审理，请问能不能溯及既往呢？
按照前一条的论述，相信很多同学会回答“不能”，但我的看法不太一致，我认为可以溯及既往。
虽然这个加重条款是个新增加的条款，但是在原来的法条中有一个模糊性条款：强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑，直至死刑。
换言之，即便张三的行为发生在在3月1日之前，但我认为“与10岁以下幼女发生关系，或者跟幼女发生关系造成幼女伤害，例如怀孕、大出血等”，这些都可以属于情节恶劣，新条款只是明确了情节恶劣的内容，当然可以溯及既往。
3. 明确猥亵儿童的加重情节
2019年，发生过一起上市公司董事长猥亵9岁女童案，一审法院后以猥亵儿童罪判处被告人王某有期徒刑5年。
但这个判决引发民众广泛讨论，相当多的民众认为判决太轻。这里涉及的一个重要法律问题在于猥亵儿童罪的加重条款不明确。
猥亵儿童罪的基本刑是5年以下有期徒刑，有加重情节可以处5年以上有期徒刑。1997年刑法规定的加重情节只有两种，也即聚众或者在公共场所当众犯猥亵儿童的。2015年刑法修正案（九）又增加了一个兜底条款——或者有其他恶劣情节的，处5年以上有期徒刑。
但是何谓其他恶劣情节？并不是特别好认定。这就是为什么《刑法修正案《十一》》对此进行了明确。
新的修正案在以往法律规定的基础上，规定了四种加重情节：
（1）猥亵儿童多人或者多次的；（2）聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的；（3）造成儿童伤害或者其他严重后果的；（4）猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。
同样，请问这种加重条款是否可以溯及既往？
我认为是可以的，情节恶劣本身就是一个模糊性条款，加重条款只是将这些模糊性条款予以清楚描述，既然它只是一种描述，所以是可以溯及既往的。
二、新增两项轻罪“妨害安全驾驶罪”和“高空抛物罪”。
这两种新设的轻罪，从条文来说似乎都非常容易理解，但在实践过程中可能会比你想象的要复杂。
首先我们先来假设两个案例。
【案例一】2月26日，张三跟老婆吵架，从10楼窗户扔下一把刀，被人举报；
【案例二】2月27日，另一位张三乘坐公交车，坐过站了，他要求司机停车，司机没有理会他，还告诉张三现在下车会被后车撞死，两人在争吵过程中，张三还动手抢夺方向盘，结果被警察逮捕。
两个案子都在4月1日受审，请思考能否溯及既往？
针对这一问题，现在通常有两种立场：
①法条竞合立场
高空抛物罪、妨害安全驾驶罪和过去的以危险方法危害公共安全罪，是法条竞合关系，也就是特别法和普通法的关系。
换言之，如果没有这两种新罪，高空抛物和抢夺方向盘在过去都构成以危险方法危害公共安全罪，量刑基本3至10年，但现在特别法规定了两种刑罚为1年的新罪。
与普通法相比，特别法对于行为人更有利，所以意味着可以溯及既往。
这的确是一种观点，最近有几起判例也适用了这种观点。
②想象竞合立场
这种立场认为高空抛物罪、妨害安全驾驶罪和过去的以危险方法危害公共安全罪，是想象竞合关系。
想象竞合关系，就是一个犯罪行为同时触犯两种及以上的罪名，比如张三开枪打死了李四，子弹从李四身上穿过去，又把旁边慈禧太后喝水的杯子打烂了，张三就既构成故意杀人罪，又构成过失损毁文物罪，在实践中，通常选择其中的重罪罪名定罪。
所以高空扔菜刀或者公交抢方向盘，实际既构成高空抛物罪或者妨害安全驾驶罪，又构成了以危险方法危害公共安全罪。
所以，如果这两种行为发生在3月1号之前，假如没有达到确实危及公共安全的程度，是不构成的犯罪的，但如果达到了了危及公共安全的程度，比如张三从楼上扔下的菜刀砍伤了楼下正在跳广场舞的李四，那就构成了以危险方法危害公共安全罪。
那么，你认为究竟应该选择法条竞合立场还是想象竞合立场呢？
不妨回到张三抢夺方向盘的案例，一审给他定了以危险方法危害公共安全罪，二审在3月1号之后，如果你应该支持法条竞合，妨害安全驾驶罪可以溯及既往，张三就应该适用更轻的妨害安全驾驶罪。
但如果你认为这属于想象竞合，不能溯及既往，张三就是触犯了以危险方法危害公共安全罪，会出现什么问题？
以危险方法危害公共安全本身是一种兜底罪，但这种兜底罪很容易打击过度，如果没有证据证明张三严重危及公共安全，定以危险方法危害公共安全罪，是不是本身就定重或者定错了？
法律问题真的非常复杂，我认为实践中可能用折中的立场更合理。
抢夺方向盘的张三，假如已经被一审被定为以危险方法危害公共安全罪，那么应当采取法条竞合立场，如果3月1号之后二审，应该定为妨害安全驾驶罪，这样刑期会降低到1年以内。
但如果3月1号之前这起案件并没有被处理，而且没有严重危及公共安全，我认为应该采取想象竞合立场。张三不构成以危险方法危害公共安全罪，既然不构成作为重罪的“以危险方法危害公共安全罪”，更轻的妨碍安全驾驶罪肯定也不能溯及既往。
这是不是会相对更加合理？
以上，是我对于《刑法修正案（十一）》的一些观点，希望通过这两篇有关“刑法修正法条是否溯及既往”问题的讨论，能够促进大家对法治多一些思考。
法律问题非常复杂，没有哪种观点是最好的，我希望大家能够独立思考，我们都是有限的人，只能通过不断地思考，去寻找一种相对不坏的选择。
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