转自：北大法律信息网；来源：诈骗犯罪与经济犯罪大要案辩护；
作者：肖文彬，诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任，
诈骗犯罪辩护与研究中心主任，承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件；
吴光林，中南财经政法大学刑事司法学院。
【中文摘要】从案件本身性质着手，利用合同诈骗罪规制的目的，是否属于经济性质的“合同”，是否有效利用“合同”，是否真正损害了市场经济秩序，将不具有实质破坏意义的合同行为排除在合同诈骗罪之外，杜绝司法机关胡乱定性，将普通的经济纠纷，违约行为等认定为合同诈骗罪，扩大入罪途径。
【中文关键字】诈骗罪；合同诈骗罪；区分标准
【全文】
第一部分：前言
诈骗罪与合同诈骗罪都是常见高发的罪名，在刑法理论上和司法实践中多有涉及，但二者区分的要点并无相关法律进行系统厘清，导致司法实务中正确认定合同诈骗罪与诈骗罪存在困难，为准确适合法律、维护当事人的合法权益，本文立足于司法案例和权威理论，希望能为诈骗罪与合同诈骗罪的准确界定提供一个有效的判断标准。
从历史沿革来看，合同诈骗罪脱胎于诈骗罪的原型，与诈骗罪有紧密的关联。我国79年《刑法》（1979年7月七日第五届全国人民代表大会第二次会议通过，1980年1月1日正式实施）中，只有诈骗罪，并没有规定合同诈骗罪。根据马克思主义哲学的观点，法学是社会科学，受物质条件的制约。改革开放之后，我国大力发展经济，扩大内需外贸，经济基础发生翻天覆地的变化，利用经济合同进行诈骗的行为大幅出现，已然形成一种规模化的犯罪类型。法学作为一种上层建筑，必然受到经济基础的制约，为了适应新形势，更好的发挥刑法作为保障法的地位，79《刑法》已经不能有效的规范当时的社会秩序，值此契机，97《刑法》（1997年3月14日修订，自1997年10月1日起施行）应运而生，对79《刑法》进行大幅度修改，其中，合同诈骗罪便从诈骗罪中剥离出来，作为《刑法》第三章破坏社会主义市场秩序罪中的组成部分，具体为《刑法》第224条，并规定了详细的行为方式，应当说，这种针对性的立法模式对于有效打击合同诈骗罪是可行的，关键在于如何正确适用法律和准确理解立法初衷。
从理论上来看，合同诈骗罪应当是诈骗罪的一种类型，一般认为，合同诈骗罪与诈骗罪系法条竞合关系，合同诈骗罪为特殊条款，诈骗罪为一般条款。抛开相关司法解释所规定的具体追诉数额，从行为本身而言，二者具有逻辑上的包容关系，即合同诈骗罪的犯罪构成可以容纳诈骗罪全部的犯罪构成，行为构成合同诈骗罪的一定符合诈骗罪的犯罪构成；而行为构成诈骗罪的则不一定符合合同诈骗罪的犯罪构成。
因此，厘清合同诈骗罪与诈骗罪的区分要点，对于准确适用法律、保障人权有重要的现实意义。以下，笔者结合上述观点，从合同内涵、犯罪客体、法条竞合适用等三个方面试论二者的区别，供大家参考。
第二部分：正文
一、“合同”内涵的理解
合同诈骗罪是指，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取合同对方当事人财物，数额较大以上的行为，其行为构造是：行为人在签订、履行合同过程中实施欺骗行为→对方当事人产生认识错误→对方当事人基于合同认识错误处分财产→行为人或第三者取得财产→对方当事人遭受财产损失。
诈骗罪是指，以非法占有为目的，诈骗公私财物，数额较大的行为。从形式上来看，合同诈骗罪与诈骗罪仅有“合同”二字之差，因此，准确理解“合同”之意，对于区分二者尤为关键。
（一）合同是否仅限于“书面合同”
答案是否定的。
合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系意思表示一致的协议，除特别规定之外，对于形式没有要求，既包括书面合同，也包括口头协议。换言之，在订立、履行口头协议时，骗取对方财物，数额较大的行为，当然可以成立合同诈骗罪，以口头协议不属于合同诈骗罪中的“合同”而认为仅成立诈骗罪的理由是不能成立的。
这种观点也得到最高人民法院的认可。例如，在《刑事审判参考》第494号—余志华诈骗案中，法院认为：虽然被告人两次都是通过口头合同将车辆骗来后进行典当，进而非法占有典当后的钱款，受骗的真正被害方是汽车所有人而非典当公司，汽车所有人和被告人之间达成的口头协议并非基于生产经营目的，而是基于驾驶使用，所以被告人的犯罪行为侵犯的并非是汽车租赁这一市场秩序，而是被告人的财产所有权。法院否定余志华不成立合同诈骗罪而成立诈骗罪的原因在于，口头合同并没有侵犯市场秩序，而是被害人的财产所有权，并非是由于口头合同不具有合同诈骗罪中“合同”的内涵；再如，在《刑事审判参考》第875号—郭松飞合同诈骗案中，法院认为：郭松飞与王井路、李攀之间存在合同关系。郭松飞与李攀签订二手车交易合同，虽然价款仅为750元，但双方当事人另就交易价格实际约定为52万元。结合书面协议及相关口头约定判断，郭松飞与李攀之间存在合同关系。郭松飞与王井路之间虽无书面协议，但双方亦就二手车买卖的标的、价款、履行期限、地点和方式等意思表示一致，达成了内容明确的口头合同。郭松飞利用买卖合同诱骗王井路及李攀率先履行变更车辆登记、出具收条等约定义务，实施诈骗活动。因此，其认为，在订立、履行口头协议的过程中，骗取财物的行为可以成立合同诈骗罪。
（二）“利用合同”应当是合同诈骗罪的实质要件
换言之，“合同”在诈骗过程中应当起到实质作用，并非存在合同形式即认为成立合同诈骗罪，被害人是因为“合同”产生认识错误，进而处分财产，造成财产损失。如果在行骗的过程中没有“利用合同”或者是在签订、履行合同前、后诈骗行为已经处于完成形态的，不能认定为合同诈骗罪，而只能认定为普通的诈骗罪。
如在《刑事审判参考》第1048号—葛玉友等诈骗案中，法院认为：合同诈骗罪在客观行为上，必须是在市场交易活动中利用合同的签订、履行来骗取他人财物。反之，尽管行为人与对方签订了合同，但如果其获得财物并没有利用合同，而是采用其他虚构事实、隐瞒真相的方式，同样，相对方陷入错误认识也并非基于合同，而是合同以外的其他欺骗因素，那么，该行为所侵害的法益仅仅是他人的财产所有权，应直接以普通诈骗罪认定。在《刑事审判参考》第403号—王贺军合同诈骗案中，法院认为：被告人王贺军假冒国家工作人员、伪造工程批文、假借承揽项目需要活动经费的名义骗取他人财物的行为都是在签订合同之前实施的，即在与被害人签订所谓施工承包合同之前，王贺军的诈骗行为已经实施完毕，被害人的财物已经被王贺军非法占有，其虚构事实骗取钱财的犯罪目的已经实现。由此可见，“合同”之于合同诈骗罪而言意义重大，并非单纯具备形式要件即能成立合同诈骗罪，尚需要对“合同”内涵进行实质考察。
（三）“合同”内容应当具备经济性、交易性
如前所述，合同诈骗罪分离与诈骗罪的根本原因在于经济基础的变化，“合同”作为一种金融工具具有便捷性和有效性，是市场经济良性发展不可或缺之物，而随着我国法律体系的完善，法律观念的深化，“合同”不再是市场经济领域的专属，在劳动、婚姻、收养、继承、遗赠等领域“合同”也大显身手，在这些场合，利用合同实施诈骗行为能否成立合同诈骗罪呢？
答案当然是否定的。
原因在于，合同诈骗罪规制的是破坏市场秩序，侵犯他人财产权的行为，其中，市场经济秩序是其主要客体，诸如劳动合同、收养合同等极具人身属性，不属于经济市场所调整的对象，利用这些“合同”实施诈骗行为也不会当然破坏市场经济秩序，不能以此认定为成立合同诈骗罪。《合同法》第二条，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定，实际也是对这类人身合同特殊性质的例外说明。
北京市高级人民法院曾经在审判实践中作出了一些指导意见：只要发生在生产经营领域，侵犯市场经济秩序的，无论是经济合同还是其他民商事合同，无论是书面合同还是口头合同，均视为合同诈骗罪中的“合同”，符合刑法关于合同诈骗罪构成要件的，应以合同诈骗罪论处。对于主要不受市场调整的“合同”、“协议”，如不具有交易性质的赠与合同，以及婚姻、监护、收养、抚养等有关身份关系的协议，主要受劳动法、行政法调整的劳务合同、行政合同等，一般不应视为合同诈骗罪中的“合同”，构成犯罪的，应以诈骗罪处理。
因此，作为合同诈骗罪中的“合同”应当具有经济性和交易性，与市场有紧密关联，对市场经济秩序有破坏的实际危险。此外，合同诈骗犯罪的行为人非法占有的财物应当是与合同签订、履行有关的财物，如合同标的物、定金、预付款、担保财产、货款等。侵财对象如果与合同属性无关，亦不能成立合同诈骗罪，这是对本罪作文义解释的题中之意。
需要说明的是，合同诈骗罪是市场经济高速发展的产物，如今，我国经济持续向上，发展稳健，根据刑法的谦抑性，对于合同诈骗罪等经济犯罪的认定应当限缩，应当避免出现刑罚手段干预民间经济纠纷的越轨行为，消减市场经济的活力，阻碍企业家的积极性。
二、犯罪客体的区分
从犯罪构成上来看，二者的区分似乎是比较容易厘清的。
首先，犯罪主体不同。合同诈骗罪主体包括单位和自然人，而诈骗罪的主体是一般主体，只有自然人；
其次，犯罪客观方面不同。合同诈骗罪是在签订、履行合同的过程中，利用合同使他人陷入认识错误，进而处分财产导致财产落空的行为，而诈骗罪手段多样，不限于利用合同，虚构事实、隐瞒真相使他人陷入认识错误，处分财产导致财产损失的行为；
最后，客体不同，合同诈骗罪侵犯的是复杂客体，市场经济秩序和他人财产的权利，而诈骗罪侵犯的是单一客体，即他人的财产权利。
在司法实践中，主体的区分比较容易，并不会造成司法实践中的误解，而客观方面的梳理，主要在于“合同”本身的理解，上文已对合同诈骗罪之“合同”内涵进行了界定，余下的客体方面的差异需要从抽象的角度进行把握，理解立法初衷，从精神层面正确区分合同诈骗罪与诈骗罪。
合同诈骗罪规定在《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第七节扰乱市场经济秩序罪中，众所周知，《刑法》分则章节的划分，关键在于罪名的保护客体，客体对于罪名的分类具有昭示意义，根据合同诈骗罪的《刑法》位置可知，本罪主要侵犯是市场秩序，规制本罪的首要目的也是为了保护良好的市场秩序。换言之，即使存在有效“利用合同”骗取他人财物的行为，但实际上并未破坏市场经济秩序，也不能认定为合同诈骗罪，而只能定性为诈骗罪。
例如，在李石红、符芳莲诈骗二审刑事裁定书中，法院认为：诈骗罪与合同诈骗罪虽然都具有以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物的特征，但两者侵犯的客体不同，诈骗罪侵犯的直接客体是财物的占有权，合同诈骗罪除了侵犯财物占有权之外，还直接侵害了社会主义市场经济秩序。因此，诈骗犯罪行为是否直接侵害社会主义市场经济秩序是界定诈骗罪与合同诈骗罪的最终标准。本案中，上诉人李石红纠合符芳莲，利用贺志刚的帮助，在与者某交易虫草的经营活动中骗取其财物，符合合同诈骗罪的特征。而另外10宗诈骗活动，均是虚构不存在的“投资项目”，虽然也有利用虚假合同等方式，但其主观上明知所谓的合同不可能得到履行、所谓的项目不可能真正实施，其目的只不过是以“投资”之名诱骗被害人交付财物后予以占有并肆意支配，因此其行为直接针对的是被害人财物的占有权，而非通过签订、履行合同等市场经济活动骗取财物。由此可见，在另外10宗诈骗活动中，李石红、符某连虽然签订合同，但是并未对市场经济秩序造成实际损害，作用对象仅为被害人的财产权利，不能成立合同诈骗罪，应当以诈骗罪论处。
再如，为讨论需要，简化人名和案情等无关因素，甲与乙共谋利用虚假身份信息向汽车租赁公司租车，然后虚构事实用所租汽车质押借款骗取他人现金的行为该如何定性？重庆庆市江北区人民法院认为：被告人甲、乙，虚构事实、冒用他人名义，在与汽车租赁公司签订、履行合同过程中，骗取对方车辆；后又利用虚假的产权证明、以所骗车辆质押等欺骗手段，以借款名义，骗取他人现金，均符合合同诈骗罪的构成要件，成立合同诈骗罪。这种认识是否合理值得商榷。对于第一个行为，虚构事实，签订虚假合同，骗取租赁公司车辆的行为严重损害了市场租赁秩序，应当成立合同诈骗罪，而对于利用车辆质押借款的行为，其目的在于骗取被害人的借款，利用两个自然人之间的质押借款合同，侵占被害人的财产，很难说对市场秩序产生了破坏，对于这类行为，实际以诈骗罪定罪比较合理。
因此，是否破坏市场经济秩序应当成为合同诈骗罪与诈骗罪的本质区别，要始终以法益保护思想为指导，积极将民间经济合同纠纷和普通诈骗行为排除在合同诈骗罪之外，防止合同诈骗罪胡乱定性之滥觞。
三、合同诈骗罪与诈骗罪的竞合适用
由于犯罪的错综复杂，刑法为了避免漏洞，而不得不从不同角度、不同侧面规定各种犯罪行为，结果就形成条文之间的交叉和重叠，使得同一个犯罪行为出现数个法条所规定的构成要件在其内容上具有包含或者交叉的情形，就是法条竞合，合同诈骗罪与诈骗罪就是这样的关系。
对于法条竞合的适用，理论上一般采取的是特别法优于一般法的原则，优先适用特殊条款。实践中常讨论的问题是，由于合同诈骗罪的追诉起点为2万元，而诈骗罪的起点为3000——10000元，对于不满足合同诈骗罪数额的行为，能否以诈骗罪处置？即，若利用合同实施诈骗行为，诈骗数额在10000元，能否认定为诈骗罪，换言之，特别法优于一般法是否存在适用例外？
笔者以为，答案是肯定的。原因在于：特别条款优先于普通条款的逻辑在于，特别条款源于普通条款，一般在普通条款之后出台，具有时间上的优先性，加之，特殊犯罪的犯罪构成包含普通犯罪的犯罪构成，具有构成要件上的特殊性，再者，《刑法》分则关于某些特殊犯罪优先于普通犯罪有明确规定，如《刑法》第266条诈骗罪中，“本法另有规定的，依照规定”，言下之意，本法规定合同诈骗、贷款诈骗等特殊诈骗行为的，应当按照特殊诈骗罪处理，这种表述，似乎更加支持了特殊法条优先于一般法条的观点。然而特殊法条优于一般法条适用并不绝对，法条竞合情况下并非一律遵守特殊法优先原则，某些情况下，可以适用重法优于轻法原则。例如，诈骗罪与招摇撞骗罪，当冒充国家机关工作人员诈骗财物，情节严重的，招摇撞骗罪处3年以上10年以下有期徒刑，并附加剥权，这是法律规定招摇撞骗罪的最高法定刑；诈骗罪数额巨大时法定刑是3年以上10年以下，特别巨大时，处10年以上有期徒刑、无期徒刑，并处罚没。倘若行为人招摇撞骗数额特别巨大时，只能适用诈骗罪而非招摇撞骗罪，因为诈骗罪处罚更重。再如，《刑法》第三章第一节生产、销售伪劣商品罪，第140条是普通罪名，第141至148是特殊规定，根据第149条的规定，生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，由此可见，特殊法条优先于一般法条并非绝对原则。
值得说明的是，《刑法》第266条诈骗罪中，“本法另有规定的，依照规定”该如何理解。若行为人利用合同实施诈骗，诈骗数额为12000元（未达到合同诈骗罪的追诉起点），能否适用普通诈骗罪定罪呢？
笔者以为，若以这种方式论证行为人不满足合同诈骗罪的追诉要求，同时，又不能适用普通的诈骗罪，进而作无罪辩护，理由不够充分。由于犯罪构成是认定犯罪的唯一标准，合同诈骗12000元，当然满足诈骗罪的犯罪构成；合理的解决路径应当是对“本法另有规定，从其规定”之“规定”的内涵作出扩大解释，该“规定”是指满足特殊诈骗罪完整犯罪构成的规定，即若合同诈骗12000元，并不符合完整的合同诈骗罪的犯罪构成，不属于“另有规定”中的规定，可以直接适用普通的诈骗罪。这种解释方式并没有超出词义的射程，也符合罪责刑相适应的刑法原则。
实务中将普通诈骗罪往合同诈骗罪方向辩护的策略有可取之处，辩护人的价值在于，帮助当事人无罪或者罪轻，保障当事人获得公正的处理，上述辩护策略，实则利用的是合同诈骗罪规定的不完善，在实际辩护中，可以作为辩点之一，但不能作为重点，以这种思路辩护的成功率还是不明显的。正确的逻辑在于，深刻了解合同诈骗罪与诈骗罪的区分，从历史沿革、构成要件到冲突适用，都要了然于胸。从案件本身性质着手，利用合同诈骗罪规制的目的，是否属于经济性质的“合同”，是否有效利用“合同”，是否真正损害了市场经济秩序，将不具有实质破坏意义的合同行为排除在合同诈骗罪之外，杜绝司法机关胡乱定性，将普通的经济纠纷，违约行为等认定为合同诈骗罪，扩大入罪途径。
精深的专业知识是保障当事人权益最有效的法宝，是和司法机关据理力争的武器。合同诈骗罪是市场经济发展的产物，但避免落入以刑事手段干预经济的泥淖，民营企业发展不易，它既不是“唐僧肉”，也不是“软柿子”，应当客观看待企业经营的不规范问题，不能动辄以刑事法律规制，最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》等文件也在不同程度，不同方面印证了笔者的观点。
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