转自：北大法律信息网；来源：肖飒lawyer；作者：肖飒。
我国私募虽起步较晚，但伴随金融市场的繁荣，其发展迅速令人咋舌，已成为当下资本市场的重要组成部分。但是，在私募基金繁盛的同时，由于监管与法律的缺漏，行业中不乏有虚构私募项目、暴雷跑路、向非合格投资者募集资金等违规乃至非法集资犯罪的行为。本文旨在分析私募与非法集资犯罪行为的异同，为各位读者剖析私募到非法集资犯罪的距离。
01 非法集资犯罪行为的概述
非法集资犯罪是飒姐团队较为熟悉的范畴：第一百七十六条的非法吸收公众存款罪与第一百九十二条的集资诈骗罪正是其中最为典型的罪名。我们旧事新提，重在将其行为特点与后文私募基金相关联。
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，即，非法集资行为的特性，可总结为以下四点（以下简称“四性”）：非法性（未经有关部门批准或者借用合法经营的形式）、公开性（通过多种途径向社会公开宣传）、社会性（面向社会不特定对象）和利诱性（承诺保本付息或者给付回报）。
02 私募基金与非法集资的行为区分
私募基金是指以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。私募基金管理人需要在中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）登记，私募基金募集完毕后应在基金业协会备案，私募基金只能采用非公开的方式，向合格投资者募集，且合格投资者的人数不能超过200人。
经梳理我国《证券投资基金法》和《私募投资基金监督管理暂行办法》的有关规定，飒姐团队整理私募基金的特点如下：
一、私募基金的投资人可按照份额享受收益并承担风险；
二、在募集方式上，需要以非公开方式向合格投资者进行募集；
三、私募基金的发行可以被豁免于证券法上的审核要求，仅需登记备案。
基于前述，我们可以总结，合规的私募基金与非法集资的四性具有显著区分：首先，私募基金是依据《证券投资基金法》和《私募投资基金监督管理暂行办法》合规，经基金业协会备案而设立，具有合法性。其次，私募基金的宣传形式需要以非公开方式向特定的合格投资者募集，不具备公开性与社会性。最后，私募基金是需要承担风险的投资行为，不能承诺保本付息或给予回报，不具备利诱性。因此，在常态下，私募基金不会构成刑法所规制的非法集资行为。
03 私募实践中的乱象
虽然理论上的私募基金与非法集资相差甚远，但实践中的些许乱象却将各类私募形式引上风口浪尖。为此，飒姐团队选取部分对私募基金常见的但却具有刑事法律风险的实践操作，概述如下，供各位读者了解：
1.以“代持股”的模式将募集对象不特定化
“代持股”是私募基金在资金募集过程中常见的现象，为绕开合格投资者的审查，部分私募基金管理人会默许受托人以本人名义代替多名投资人出资。通过这一操作，“代持股”可规避我国法律法规对私募基金投资数额的最低限制与投资人数量的上限限制。从非法集资的角度来说，一方面，“代持股”的运营模式违反了私募基金的有关监管规定，特别是效力级别较高的《证券投资基金法》，将使得行为具备非法集资行为的“非法性”特征；另一方面，“代持股”的运营模式将使得募集对象不特定化，亦将使之具备非法集资行为的“社会性”特征。
2.募集方式公开的异化
在私募基金的正常运作模式中，募集宣传机制是私募基金具有的独特机制，该机制的特点在于其具有一定的有限性，具体表现为宣传范围有限、宣传对象有限。但伴随宣传渠道的拓宽与形式的多样化，非法集资行为的“公开性”已成为私募基金资本运作过程中常见的行为方式。
诸如制作私募基金网站、理财讲座、投资研讨会等宣传形式，在实际操作中特别容易异化成为公开宣传的途径。飒姐团队认为，未设置特定对象确定程序，参加者有不合格投资者，且发布的内容属于私募基金的推介的宣传行为，都将构成非法集资中的公开宣传。
3.保本付息的承诺
私募基金的投资属于风险投资，在分享收益的同时应当承担亏损。飒姐团队认为，募集机构及从业人员不能以任何方式承诺投资者的本金不受损失，或者以任何方式承诺投资者固定收益。遗憾的是，恰恰相反，实践中大量私募基金机构会向投资者做出保本付息的承诺，使得私募具备非法集资中的“利诱性”特征。在很多侦查人员的眼中，投资者是否收取固定收益或者回报，已成为合法私募基金与非法集资的一个重要区别。
需要提醒各位的是，保本付息的承诺不局限于人民币——该等回报的形式可以是股权、预期份额甚至是债权，飒姐团队认为，只要属于经济利益，均属于“利诱性”的范畴。
04 该怎么做
为规避刑事法律风险，飒姐团队为从事募集机构及从业人员提出建议如下：
1.在“代持股”的问题上，为避免被认定为“知道”或“应当知道”，私募基金管理人应当尽到募集机构的审查义务，对投资者的资金来源予以确认。一来是保障合格投资者的身份；二来可同时履行反洗钱反恐怖融资等机构法定义务。
2.在募集的途径与内容上，应当严格遵守监管法规的要求，在宣传时设置特定对象确定程序，并明确“分享收益、承担风险”的风险投资原则。
3.确有不合规业务的，募集机构应当不再开设类似业务，并确保存量业务妥善进行与完结，安抚投资者情绪，避免“暴雷”。
4.减少侥幸心理，明晰涉众型经济犯罪的严重性，在案发前后及时寻求飒姐团队或其他法律专业人士的帮助。
05 写在最后
保障刚性兑付的金融市场已逐步缩减，与之相对的金融产品更是容易陷入暴雷风波。伴随近年受托管理类私募股权基金的涉刑不断，私募领域被侦查机关纳入视野已是早晚的问题，飒姐团队在此奉劝各位老友合规募集，慎重行事。
发表评论