转自：北大法律信息网；来源：微信公众号：孙律刑辩；
作者：孙裕广，广东法丞汇俊律师事务所律师，西南政法大学法学硕士，
主要承办黑社会性质组织犯罪、经济犯罪、职务犯罪等疑难复杂案件。
2021年新法、新司解的出台，注定对当前及今后审理的非法集资案造成深远影响。
2021年3月1日《刑法修正案（十一）》实施。
2021年7月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》实施。
当中，关于非法集资案的量刑问题，有12处修改、变化之多！
一、非法吸收公众存款罪的量刑将会加重
2021年3月1日后实施的非吸行为最高量刑突破原来的10年有期徒刑上限，最高可判15年有期徒刑（不考虑数罪并罚），由两档量刑改为三档。
2021年3月1日前实施的非吸行为虽然不受《刑法修正案（十一）》调整，但很大程度会受到新法立法精神的影响，法院很有可能会在量刑幅度内对该非吸行为调高量刑。
非法吸收公众存款罪新旧条文对比
二、集资诈骗罪的量刑将会加重
2021年3月1日后实施的集资诈骗行为，量刑由原先的三档法定刑调整为两档，该罪的法定最低刑由1个月的拘役提高至3年有期徒刑，第二档量刑的届分点从5年提高至7年，并且明确了对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照自然人犯罪的法定刑规定处罚。
集资诈骗罪新旧条文对比
三、非吸案件“数额特别巨大”认定标准尚缺，预计今年会配套相关司法解释
《刑法修正案（十一）》并未对非法吸收公众存款罪“数额特别巨大或其他特别严重情节”进行界定，相关司法解释预计会在今年出台。新出台的司法解释可能会对非法吸收存款罪、集资诈骗罪的各量刑幅度标准一并调整。
四、取消罚金的上限，但明确法院在决定罚金数额须考虑当事人的缴纳能力
《刑法》修改后，对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪取消罚金刑限额，罚金数额不再有上限、下限的规定。也就是说，在个别案件中可能会出现高额罚金。
2021年《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》规定，在非法集资案中，罚金要以犯罪情节为依据，综合考虑被告人缴纳罚金的能力决定。
可见，该意见已经考虑到被告人及其家庭的经济承受能力问题。若罚金是其家属倾家荡产或背负债务后缴交，则无论是对其家庭，还是对被告人重返社会，都会造成极大的经济压力。那么，罚金刑反而会对社会造成负面影响。
五、明确“退赃”系非法吸收公众存款案的重要从宽情节，重要到要列入《刑法》的条文当中
《刑法》有关非吸案中“积极退赃”的规定
《刑法》在章节设定上，总则部分有规定自首、累犯等量刑情节，而分则一般只规定各罪名的罪状和量刑，少有在罪名之后单独规定退赃等量刑情节。
《刑法修正案（十一）》对该部分内容的修改，体现了当前非法集资案强调“最大限度追赃挽损”的司法办案理念。
六、在一审阶段前退赃，可以争取更轻的量刑
《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》中非吸案的“退赃退赔”规定
2021年《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》明确，以退赃退赔争取更轻量刑的，时间上要求“提起公诉前”，态度上要求“积极”。
“提起公诉前”指的是一审阶段之前（详情见图1）。
“积极”可以根据及时性、当事人当前家庭经济情况、资产状况等方面进行综合判断。
需要注意，该意见并没有从严要求“全额退”。在实务中部分案件没有做到全额退，但只要能够体现其退赃的积极性，也可适用该意见中“积极退赃退赔”的规定予以从宽处理。当然，全额退能争取的从宽幅度肯定是更大的。
另外，“提起公诉前”是规定中的表达，但在实务中，考虑到审查起诉阶段认罪认罚从宽制度的适用时间节点，最好在与检察官签订认罪认罚具结书之前退赃退赔，这样退赃退赔的情节才会被考虑进检察院的量刑建议书当中。
七、刑法修订后，退赔退赃在非吸案件可作为“法定减轻”的量刑情节，从宽幅度增大
《刑事修正案（十一）》在非法吸收公众存款罪中新增一款“在提起公诉前积极退赃，减少损害结果发生的，可以从轻或减轻处罚”。
《刑事修正案（十一）》实施之前，退赃只能获从轻处罚，在本档法定刑幅度之内“轻”
《刑事修正案（十一）》实施之后，退赃的最大从宽度可以减轻处罚，有机会在本档幅度之下“轻”。
“减轻处罚”的情节包括自首、立功、从犯、未遂等，自此次刑法修改后，在非吸案中，退赃退赔也可作为“减轻处罚”的情节之一，实现与上述情节相当的从宽量刑效果。
而且，只有在非吸案中，退赃退赔才能实现“减轻处罚”的效果，在其他罪名的案件中，即使退赃退赔，最多也只能减少基准刑的30%。
八、2021年《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》对当前审理的非法集资案均适用
最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（法发〔2021〕21号）自7月1日起实施，该意见施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。
九、2021年《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》对每个幅度的量刑起点作出了明确化规定，将会规范法官对个案的刑罚裁量权
《刑法》规定了非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的量刑幅度，《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》进一步明确了该两类案件在每个幅度的量刑起点。详细内容在下表呈现：
《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》有关两罪的量刑起点规定
根据量刑的基本方法，在对行为定性后，首先就是在法定量刑幅度内确定量刑起点，然后根据犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上确定基准刑，最后根据各种从宽或从严的情节调节基准刑，最后确定宣告刑。从“量刑起点”这一源头进行规范，能起到“提高规范量刑建议、规范量刑的能力和水平”“确保量刑公正”的效果。
十、2021年《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》明确将羁押期间的表现纳入量刑情节
《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》规定“被告人在羁押期间表现好”的从宽量刑幅度具体为“减少基准刑的10%以下”。
该意见颁布前，虽然有相关规定将羁押期间的表现纳入量刑情节，如最高院《关于将犯罪嫌疑人、被告人在看守所羁押期间表现纳入量刑情节的建议的答复》，但绝大部分法院在量刑时并不考虑该情节。
有个别法院采信了看守所出具的“表现证明”，并作为酌定从轻量刑的证据。相关判决书中认定“羁押期间表现好”的行为，包括“制止他人自杀”“对同监室人员进行救助”“深刻反省”等。
法院将“羁押期间表现”作为量刑考虑的例案情况
当前未有相关规定明确“表现好”的认定标准、羁押场所出具证明文件的相关程序，故未来可能会有相关配套司法解释出台。
十一、2021年《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》系推进、落实“认罪认罚从宽制度”的又一规范性法律文件，对非法集资案的罪轻辩护有重要意义
2021年《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》明确了当事人认罪认罚的案件在不同情况下的从宽幅度：
“对于被告人认罪认罚的，综合考虑犯罪的性质、罪行的轻重、认罪认罚的阶段、程度、价值、悔罪表现等情况，可以减少基准刑的30%以下；具有自首、重大坦白、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解等情节的，可以减少基准刑的60%以下，犯罪较轻的，可以减少基准刑的60%以上或者依法免除处罚。”
但需注意的是，“认罪认罚与自首、坦白、当庭自愿认罪、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解、羁押期间表现好等量刑情节不作重复评价”。
十二、2021年《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》明确了非法集资案适用缓刑的具体考量因素
《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》明确了非法吸收公众存款案和集资诈骗案中适用缓刑的7个考虑因素，除了“被告人主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现”这3个因素之外，非吸案还需考虑“非吸数额、存款人人数、给存款人造成的直接经济损失数额、清退资金的数额”，集资诈骗案还需考虑“犯罪数额、诈骗对象、危害和后果、退赃退赔”。
综合以上十二点修改内容可知，新法、新司解体现了“宽严相济”的政策。“严”系两罪的量刑往更重的方向；“宽”是提供了更多“活路”，如退赃可减轻、缓刑条件规定得更明确、罚金须考虑当事人能力等。
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