转自：法制天平
作者：葛晓春
【编者】“疑”系同事在办案中遇到的问题，“答疑”是笔者与同事交流时对“疑”进行解答，系个人观点，仅供参考。
【简要案情】张三容留多名妇女在美容屋从事“波推”的色情服务被查获。张三是否构成容留卖淫罪？
【解答】张三是否构成容留卖淫罪，关键在于“卖淫”行为的认定。司法实践中对“卖淫”行为的认定存在不同的观点。
一、对于性行为的发生的理解，不能局限于卖淫行为人为他人提供性交的服务，而且也包括那些与性交有关的作为替代性交的行为方式的卖淫的行为①。凡不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为②。
1、刘日勋作为虹都按摩馆投资者及经营人，其以雇佣的方式组织多名按摩女在其按摩馆内从事按摩及卖淫活动（手淫）以牟取利益，应以组织卖淫罪追究其刑事责任③。
2、对于吴航及所提“吴航所管理的‘魔指保健’和‘推油梦幻保健’服务项目，服务员与客人没有发生性行为，不属于卖淫行为。法院认为：随着社会的发展，卖淫方式也不断发生变化，“魔指保健”和“推油梦幻保健”便是新出现的通过金钱交易为媒介，通过手淫、口淫等方式获得性的满足，其与传统的卖淫行为本质上是一致的，均具有同样的社会危害性，故“魔指保健”和“推油梦幻保健”应当认定为卖淫行为④。
3、颜某甲违反社会管理秩序规定，伙同李某甲、邓某某、袁某某、向某某等人在永兴县银城假日大酒店五楼开办桑拿休闲中心，以该桑拿休闲中心为场所，名为泡澡、桑拿、实为容留卖淫、嫖娼人员从事卖淫、嫖娼活动（注：胸推、手淫）提供便利条件。开业以来先后容留五至六名卖淫女为嫖娼人员提供卖淫服务，其行为已构成容留卖淫罪⑤。
二、不能将刑法意义上的卖淫局限于性交行为，对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫。也就是说，将卖淫行为的具体方式解释为性交行为和其他进入式性行为（即肛交、口交）且易传播性病的淫乱行为并不违背罪刑法定原则，更不是类推，而是在刑法体系内的合理解释⑥。
1、在马亚奇、赵小辉组织卖淫案中，法院认为：刑法没有明确规定手淫行为属于刑法意义上的“卖淫”，因而对相关行为就不宜入罪，但在目前情况下，不能将刑法意义上的“卖淫”局限于性交行为，对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的“卖淫”，而本案涉案的多名“女技师”从事有口交行为，应认定为“卖淫”⑦。
2、在林德梨、杨军、黄顶凑组织卖淫案中，法院认为：从卖淫行为的介定看，现在案多名证人证言能够证实在店内消费中包括“手淫”和“口交”两种模式，依据刑法相关规定及司法解释,不宜将刑法上的卖淫行为局限于性交行为,对于“口交”等进入式的性行为应当依法认定为刑法意义上的卖淫行为⑧。
公安部的规定（即2001年的批复）没有区分性服务与色情服务，因此卖淫嫖娼的含义是相当宽泛的⑨。公安部批复其性质上属于行政解释，可以作为行政处罚的依据，但不能作为定罪的依据。从当前司法实践的经验出发，一般认为，所有的进入式性活动属于卖淫，但是非进入式的则不宜认定为卖淫，以避免刑法打击过度⑩。故，笔者认为本案中的行为人张三不构成容留卖淫罪。
【注释】
①刘方 单民 沈宏伟《刑法适用嫌难问题及定罪量刑标准通解》第713页 法律出版社
②公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字〔2001〕4号）
③无锡市崇安区人民法院第（2011）崇刑初字第202号刑事判决书（刘日勋犯组织卖淫案）
④遵义市中级人民法院第（2017）黔03刑终282号刑事判决书（黄军、王学林组织卖淫案）
⑤湖南省永兴县人民法院第（2013）永刑初字第119号刑事判决书（颜某甲容留卖淫案）
⑥最高院陆建红、杨华《论刑法意义上的卖淫概念》
⑦洛阳市洛龙区人民法院第（2018）豫0311刑初413号刑事判决书
⑧巴中市中级人民法院第（2020）川19刑终207号刑事判决书
⑨陈兴良《判例刑法学》（上卷）第47页 中国人民大学出版社
⑩罗翔《刑法学讲义》第331页 云南人民出版社
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